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Jueves 21 de noviembre de 2019
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Carta de una senadora oficialista contra Aníbal Fernández
Parlamentario.com publica la misiva completa de la legisladora Sonia Escudero contra la política contra el narcotráfico del ministro de Justicia y Seguridad.
27 de agosto de 2008
Tengo el agrado de dirigirme a Usted, a fin de responder a las críticas formuladas en su nota D.D. N° 7817/08, de fecha 18 de julio de 2008, dirigida a la Sra. Presidenta de la Comisión de Prevención de Adicciones y Control del Narcotráfico de la Cámara de Diputados de la Nación, Diputada Graciela Giannetassio, —con copia a varias señoras y señores Diputados— al Proyecto de Ley de reforma parcial de la Ley 23.737, referido al control y fiscalización del registro de precursores químicos, de mi autoría, que se encuentra en la H. Cámara de Diputados en virtud de haber obtenido media sanción de la H. Cámara de Senadores de la Nación (Proyecto 0246-S-07).

Considera el Sr. Ministro que el Proyecto no respeta los principios del Derecho Penal Liberal, el Estado Constitucional de Derecho y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a más de otras críticas relacionadas con una supuesta superposición de tipos penales, confusión de bienes jurídicos, defectos de técnica legislativa, etc. Adelanto desde ya que dichas objeciones son completamente infundadas, por ser incorrectas desde el punto de vista jurídico y evidencian que no se ha leído el Proyecto con una atención mínima.

En primer lugar, usted considera que el tipo penal proyectado para el artículo 24 de la Ley 23.737, que reprime a “el que, por cualquier medio, desviare precursores químicos o sustancias químicas hacia la producción ilegal de estupefacientes”, merece severas objeciones constitucionales, por cuanto afirma que el desvío de precursores químicos hacia la producción ilegal de estupefacientes “no es una conducta humana sino que forma parte del pensamiento”, que se trata de “algo que no ha tenido principio de ejecución” y que, por lo tanto, “no es pasible de reproche penal”, correspondiendo “al derecho penal de autor”, “tributario de las reformas parciales llevadas a cabo durante los gobiernos de facto”.

Estas objeciones serían correctas —yo sería la primera en aceptarlo— si mediante el proyecto que nos ocupa se pretendiera castigar a quien meramente concibiera en su psiquis la idea de desviar precursores químicos a la producción ilegal de estupefacientes, mas sin llevar a la práctica su elucubración, pero no a quien efectivamente desvía dichas sustancias hacia la producción ilícita de sustancias prohibidas, puesto que el que lleva a cabo una idea a través de una conducta concreta, está realizando, sin duda, un “acto”, es decir, un hecho humano voluntario, un genuino “acto externo del hombre”, recordando a Carrara cuando evoca el principio de exterioridad, baluarte del derecho penal liberal frente a la punición de los pensamientos, propia de la Inquisición.

Es decir que, con el Proyecto en cuestión, se pretende reprimir a quien ha pasado del plano de la ideación al de la ejecución de un plan que importa el desvío de una sustancia con destino a la elaboración de sustancias prohibidas, no a quien simplemente se queda en la formulación mental de dicho plan y no pone manos a la obra.

Sin embargo, contradictoriamente, se afirma a renglón seguido, en la nota que critico, que el proyecto en cuestión “lo que criminaliza es un acto preparatorio”, en un párrafo donde vuelve a decir que “el pensamiento no está prohibido”.

Pero, entonces, si es un acto, ¡no es un pensamiento! Ahora bien, más allá de esa flagrante autocontradicción, si el desviar una sustancia química a la producción ilegal de estupefacientes es un acto preparatorio que no debiera ser punible, entonces hay que decir que, atento al bien jurídico protegido por la Ley 23.737 (según todos la salud pública), todas las figuras penales de esa ley serían actos preparatorios (fabricación, comercialización, transporte, acopio, tenencia, almacenamiento, etc.), por cuanto la salud pública sólo se verá afectada realmente con el consumo concreto de las sustancias por los destinatarios finales de las mismas, no con los actos previos y sólo habría que penar al que suministra la sustancia en forma directa al consumidor.

Este sería estrictamente el único caso donde se pone en peligro concreto a la salud pública y el resto de las figuras sería cuestionable, incluso las que propone el Sr. Ministro en su nota, cuya sola lectura nos deja boquiabiertos por cuanto, a la vez que critica al proyecto por reprimir un acto preparatorio, habla de punir la comercialización, la fabricación, el tráfico, la importación, la exportación, la distribución de un precursor químico y hasta —como veremos— la tenencia, que en nuestro proyecto no reprimimos, precisamente por motivos constitucionales.

Es que, bien mirada, toda la ley 23.737 está guiada por la idea de reprimir todos los actos (no, claro está, los pensamientos) que importen eslabones en la cadena que se inicia con la destinación de sustancias en principio inocuas a la producción de estupefacientes y finaliza con quien suministra al consumidor concreto el estupefaciente. Un acto preparatorio sería, por ejemplo, comprar una sustancia química con la idea de destinarla a la producción ilegal de estupefacientes, pero no llevar a cabo dicho objetivo, como el que compra un cuchillo con la idea de matar a alguien, pero que no lleva a la práctica su idea.

El desvío concreto de dicha sustancia a la producción ilegal no puede ser visto, en consecuencia, como un mero acto preparatorio y su represión no presenta, a contrario de lo que se afirma, objeciones constitucionales de ningún tipo.

Además, usted manifiesta que el desvío, en tanto acto preparatorio, es un “acto equívoco”, “es decir que se puede alegar como justificación de la tenencia del precursor más de una actividad, lícita o ilícita —evasión impositiva, guarda del precursor, estafa a terceros en la calidad de la cosa, entre otros, o simplemente tenerla para limpiar la heladera o aminorar los dolores de una angina—”.

Este párrafo es un mar de confusiones, por cuanto se refiere a la tenencia, siendo que el proyecto que he propiciado no reprime la tenencia del precursor químico sino solamente su desvío y no un desvío cualquiera sino un desvío inequívoco hacia la producción ilegal de estupefacientes. Una lectura superficial del proyecto y de sus fundamentos debiera de haber sido suficiente para apreciar dicha circunstancia.

Precisamente, el proyecto ha cuidado sobremanera no reprimir la tenencia —que por lo que surge de la nota que contesto el Sr. Ministro sí quiere penar— por todas las objeciones constitucionales que merecen los delitos de tenencia (Conf., por ejemplo, Struensee, E. “Los delitos de tenencia” en “Problemas capitales del derecho penal moderno”, pág. 110, ed. Hammurabi), sino solamente el desvío, y no cualquier desvío sino el desvío a la producción ilegal de estupefacientes, con lo que se respetan escrupulosamente los principios de estricta legalidad, exterioridad y ofensividad de la conducta prohibida, en cabal acatamiento a los principios constitucionales.

Otra atenta lectura hubiera permitido detectar que se ha evitado reprimir como delito meras infracciones de deberes formales, cuidando de que sólo fueran punibles conductas concretas de singular gravedad, en estricto acatamiento de garantías constitucionales.

Por lo demás, y dado que se nos critica también por “desestructurar” la armonía sistemática del Código Penal con reformas parciales, adviértase que el núcleo del tipo “desviar” no es algo para nada novedoso en la economía de nuestro Código Penal (derecho penal nuclear), por ejemplo el artículo 153 del CP que reprime a quien “desviare de su destino una correspondencia (ahora con el agregado de ‘una comunicación electrónica’) que no le esté dirigida”; el artículo 159, que reprime a quien “tratare de desviar, en su provecho, la clientela de un establecimiento comercial o industrial”; y el 182 inciso 2°, que reprime a quien “desviare o detuviere las aguas de los ríos, arroyos, canales o fuentes”.

La histórica presencia de esos verbos en dichas figuras penales jamás ha sido objeto de objeción alguna, menos aún bajo la tacha de equivocidad, vaguedad o poca claridad acerca de lo que se quiere significar acerca de cuál es la conducta prohibida. Nadie ha dudado jamás del significado del término desviar.

¿Por qué merecería entonces reparos la represión del desvío de precursores químicos nada menos que a algo tan claro e inequívoco como la producción ilegal de estupefacientes? Adviértase que es cristalino que no se reprime cualquier desvío, sino que el proyecto procura que le quede bien en claro al destinatario del mensaje de la norma que lo que no puede hacer es derivar dichas sustancias hacia la producción ilegal de estupefacientes. Ello en perfecta consonancia con la estructura del derecho penal nuclear.

Luego se ocupa de criticar el art. 44 bis proyectado, que reprime a “el que falseare los datos suministrados al Registro de Precursores Químicos, de modo que pueda resultar perjuicio”, por cuanto estima que se estaría tipificando en dos conductas criminales una única conducta, dado que la falsedad ideológica de instrumento público ya se encuentra tipificada en el Código Penal (art. 292 y siguientes).

Un simple análisis del tipo penal de falsedad ideológica de instrumento público, y mucho más a la luz de la doctrina y de la jurisprudencia, debiera haber alertado acerca de lo erróneo de la mencionada apreciación. En efecto, falsear datos, o suministrar información falsa no resulta constitutivo del delito de falsedad ideológica.

Por ejemplo se ha dicho que “La inserción de un dato falso en una declaración jurada no constituye el delito de falsedad ideológica, puesto que sólo sobre aquello que el documento prueba con efectos jurídicamente propios de un documento público, puede considerarse la falsedad ideológica punible” (C.C.C. Fed., Sala 2da., 27-12-1995, "Secretaría de la Población y Relaciones con la Comunidad s/dcia. infrac. artículo 293 y 295 C.P.P.", Causa nro. 11.791, Reg. nro. 1271). Ver, asimismo, de la misma Sala, "Sleiman s/falta de mérito", reg. nro. 10861, 19-05-1994, con cita de Creus "Falsificación de Documentos en General", p. 153, Astrea, 1986, con cita de Baigún-Tozzini "La Falsedad documental en la Jurisprudencia", p. 130 y ss. Conf. causa 11.341, "Laboudigne s/proces. infr. art. 293 C.P.P.", rta. 5-10-1995, reg. nro. 11380, Sala II. En el mismo sentido Laje Anaya-Gavier, “Notas al Código Penal argentino”, Marcos Lerner Editora Córdoba, Tomo III, Parte Especial, p. 285.

Por lo tanto, no hay tal superposición típica y estamos ante una laguna de punibilidad en lo que tiene que ver con el suministro de información falsa al Registro de Precursores Químicos, por lo cual la crítica carece de todo fundamento. Además, se ha procurado, a los fines de no reprimir penalmente cualquier caso de información falsa, limitarlo a los que puedan generar algún perjuicio, precisamente para acortar el ámbito de la prohibición a fuer de ser respetuosos del derecho penal liberal.

Se dice, también, que con dicho tipo penal se pretende proteger la “fe pública” siendo que la Ley 23.737 no tiene nada que ver con dicho bien jurídico sino con la salud pública, tratándose de un cuerpo extraño. La afirmación de que con el tipo en cuestión se pretende proteger la fe pública es completamente antojadiza y desprovista de sustento. La fe pública no tiene nada que ver en la especie; lo que aquí se pretende es proteger la incolumidad de los datos para asegurar el control eficiente por parte del Estado de la situación de los precursores químicos, para evitar, precisamente, que con el falseamiento de dichos datos se pueda frustrar dicho control y que dichas sustancias deriven al narcotráfico; esto es más que suficiente para apreciar que el bien jurídico tutelado coincide, por lo tanto, con el tutelado por toda la Ley 23.737.

Como si fuera poco, usted critica que se castigue penalmente al que falsea un dato pero no al que omite su inclusión en el Registro. Pues bien, toda persona imbuida de los principios del derecho penal liberal comprende lo razonable de reprimir penalmente una falsedad y lo irrazonable de reprimir un mero incumplimiento de un deber formal como la omisión de informar un dato.

En fin, muchísimas objeciones se podrían hacer a lo que usted sostiene en dicha pieza, pero alcanza con las aquí expuestas para rebatir las equivocadas afirmaciones formuladas, pero sobre todo para protestar ante lo que considero más grave, inadmisible y ofensivo: la suposición de que el proyecto vulnera el Estado constitucional de Derecho y los derechos humanos fundamentales.

Esta afirmación es, como se ha visto, antojadiza y producto de una lectura harto deficiente del proyecto. Este representa, a contrario de lo que se afirma, un singular esfuerzo de síntesis, del que han participado con solvencia todos los sectores involucrados, que procura contemplar y reprimir un aspecto muy preciso de la conducta humana, que es un eslabón fundamental en la cadena de la elaboración ilícita de estupefacientes y que hoy se encuentra completamente impune, con serio menoscabo de los intereses generales de la sociedad y, a la vez, respetar los principios en que se sustenta el derecho penal liberal y el derecho internacional de los derechos humanos.

Saludo a usted con mi consideración más distinguida.