La acción de dar muerte a un niño, a todas luces indefenso, no es un hecho menor. Más aún cuando este homicidio es cometido por la persona que está llamada a ser su principal cuidadora: su madre.

Pensar legislativamente en aplicar una pena privilegiada a una madre que asesina a su hijo, durante el nacimiento, o bien después del parto, exige una actitud de responsabilidad legislativa mayor.

No hay duda que, para que una madre, que espera a su hijo durante nueve meses, se encuentre en tal estado de alteración que la lleve a acabar con esa vida naciente, no ha contado durante el embarazo, con ninguna contención, asistencia en su conflicto particular, detección temprana de dificultades, y una suma de hechos, que de haber sido detectados y tratados en tiempo y forma, hubiesen evitado este resultado disvalioso.

Una vez más, nos encontramos debatiendo la posibilidad de sancionar una ley para poner “un parche” a la inacción, ineficiencia, inoperancia, inobservancia de los deberes a su cargo, en suma: a la indiferencia general que rodea a la maternidad en nuestro país.

Si aprobáramos esta fórmula privilegiada, disminuyendo la pena a la madre que asesina a su hijo durante el nacimiento o después de éste, bajo la influencia del estado puerperal, y no exigiéramos al mismo tiempo que se ejerza una acción asistencial social y médica plena por parte del Estado, en sus más diversos niveles, no cambiaríamos nada.

Todo seguiría igual, por ello, hay que seguir trabajando para mejorar las condiciones de ejercicio y disfrute de la maternidad en nuestro país, situación que muchas veces convierte a la mujer en un sujeto vulnerable, discriminado y marginal.

Para ello, también he presentado un Proyecto de Ley que garantice la atención psicológica integral a la mujer embarazada en su estado de gravidez, (expediente 2652-D-2008) para ejercer una real prevención del abandono, maltrato y posible infanticidio.

Ya he señalado en distintas comisiones de la H. Cámara, la necesidad de realizar una reforma integral del Código Penal, para evitar justamente tener que legislar estos “parches” para resolver judicialmente las distintas situaciones a las que la realidad nos enfrenta.

El actual Código data de 1922 y sus antecedentes se remontan al siglo XVII. Desde entonces, tuvieron lugar más de 900 disímiles reformas, algunas inclusive contradictorias, inspiradas en las políticas criminales imperantes, que han transformado este digesto, en un cúmulo normativo caótico, proclive a las interpretaciones judiciales más diversas.

Sin lugar a duda, es necesario sancionar un nuevo Código Penal, ya que el vigente no constituye una fuente confiable; y resulta poco comprensible para el especialista, e impenetrable para el lego.

Pero hasta que el oficialismo tome la decisión política de declarar la necesidad de esta reforma penal integral, nosotros los legisladores, somos quienes deberemos realizar los esfuerzos necesarios para producir cambios normativos en resguardo del primer derecho humano fundamental “la vida o el derecho de vivir.”

En cuanto al Proyecto de Ley de Infanticidio, he seguido en este tema, la posición brasileña, que me pareció la más adecuada, al exigir que este tipo de homicidio “sea siempre cometido bajo la influencia del estado puerperal”.

Los móviles de ocultamiento de la deshonra o ilegitimidad del parto, típicos del sistema latino tradicional, y que caracterizaron a la figura del infanticidio, derogada en 1994, ya no son socialmente relevantes, ni sostenibles a la luz de la doctrina penal moderna, como para justificar la aplicación de una pena privilegiada, mucho menos para el caso en que hubiere participación criminal.

El sujeto activo es la madre, mientras dure la influencia del estado puerperal y el sujeto pasivo es su hijo, durante el nacimiento o después de haber nacido, mientras que la madre esté “bajo la influencia del estado puerperal”.

El estado personal de la madre determina que el reproche por haber actuado “bajo la influencia del estado puerperal”, sea menor.

La vieja redacción del art. 81, inc. 2, contemplaba otros sujetos activos, además de la madre, en la comisión del delito de infanticidio por causa de honor, exigiéndoles además, la concurrencia de emoción violenta.

Al incorporar la nueva figura del infanticidio, haciendo hincapié en “la influencia del estado puerperal de la madre”, los que participen en la comisión del delito de infanticidio, evidentemente jamás podrán estar afectados por el estado puerperal de la madre, y no serán alcanzados por esta pena privilegiada.

No obstante, y para despejar cualquier interpretación en contrario, surgida de las reglas comunes de participación criminal vigentes en el Código, manifesté “que quedan excluidos de esta atenuante y de las reglas comunes de la participación criminal, los participes del delito, a quienes se aplicarán las reglas generales del homicidio de los arts. 79 y 80 del Código Penal, siempre que no correspondiere aplicar una pena menor, como en el caso de la emoción violenta (art. 81, inc. 1)”.

La discusión sobre ¿en qué momento se habrá producido el infanticidio?, es importante porque marcará la diferencia en la aplicación de esta figura, o la del aborto, en particular existiendo hoy la técnica del “partial birth abortion” o aborto de nacimiento parcial.

Lo importante es que el proceso del parto haya tenido comienzo. La dilatación del cuello uterino ya iniciada, marcaría la diferencia entre un aborto y un infanticidio.

La previsión de esta figura penal, se extiende desde el comienzo del parto, hasta la desaparición de la influencia del estado puerperal de la madre, situación ésta que será determinada con la ayuda de los Peritajes Médicos y Psiquiátricos correspondientes.

En el análisis de la “influencia del estado puerperal”, cabe señalar que, el estado puerperal es una circunstancia que puede aparejar perturbaciones somáticas y psicológicas y cuya duración es objeto de opiniones encontradas entre los científicos.

Por eso, opino que el estado puerperal debe ser una circunstancia que sea ponderada por el juzgador en cada caso, a la luz de los Peritajes Médicos y Psiquiátricos de regla, cuando se evalúe la aplicación de esta figura privilegiada.

La Corte Suprema de Justicia en “Tejerina Romina Anahi s/Homidicio calificado causa Nº 29/05” sostuvo que el estado puerperal no es una mera fictio iuris, sino un real estado existencial de la mujer al dar a luz.

Así las cosas, el periodo puerperal, es la situación en que se encuentra la mujer, desde el parto y se extiende hasta que el organismo regresa a las condiciones anteriores a la gravidez, aunque muchas mujeres dicen que después de dar a luz, jamás volvieron a ser las mismas, y no precisamente con “tono peyorativo”, sino destacando un crecimiento, evolución y madurez hacia la nueva etapa de la vida que implica el ejercicio de la maternidad.

En cambio, el estado puerperal, consiste en una alteración parcial, temporal y reversible, de la conciencia, (un trastorno mental transitorio) que puede tener lugar, o no, pero si ocurriera, siempre será durante el periodo puerperal.

En la psicosis puerperal dichos trastornos, pueden tener aptitud como para perturbar gravemente la psiquis de la mujer.

Debe quedar claro que el embarazo y el parto, no constituyen estados patológicos de la mujer, por el contrario, son signos de salud reproductiva, al punto que las verdaderas patologías reproductivas son la esterilidad y la infertilidad.

No obstante, el embarazo, el parto y el puerperio pueden ocasionar alteraciones fisiopsicológicas en la mujer, y esta situación es la que se busca contemplar con este proyecto legislativo.

Siendo además, que los bienes jurídicos que colisionan son de indubitable entidad: la vida por nacer y la nacida del hijo, frente a la integridad física y psíquica de la madre, a raíz del parto, la aplicación de la figura atenuada del infanticidio, exige una severidad extrema en la determinación de la existencia del período puerperal en primer lugar, y luego de las posibles alteraciones psíquicas o físicas que se pudieran producir en el organismo de la madre homicida durante ese período.

Configurar un estado puerperal patológico, requerirá en todos los casos la colaboración de expertos médicos y psiquiatras.

Asimismo, la madre que comete infanticidio, debería recibir además atención psicológica, psiquiátrica, médica y social especializada de modo de aventar la posibilidad de que repita en el delito, ya que se ha comprobado que es un delito que genera reincidencia, aunque muchas veces se produzca en la clandestinidad y tarde en ser descubierto.

Otra situación a tomar en cuenta es el hecho de que la mujer que comete infanticidio, tenga otros hijos. Debe contemplarse la situación de los hermanos frente al homicidio de uno de ellos dentro del seno familiar, quienes quedan absolutamente indefensos, porque es esa misma madre la que tendrá que seguir criándolos y cuidándolos. Evidentemente, este tipo de infanticidio constituye una cuestión traumática que difícilmente pueda ser soportada por el resto de los hermanos supérstites.

Existe un vínculo biológico fraternal, cuya protección debe ser privilegiada por el Derecho.

Y a modo de conclusión, debo señalar, que es innegable que hay un clamor social, alimentado por grupos feministas, de los que no puedo evitar afirmar, que a veces actúan con cierta parcialidad en la consideración de los derechos vulnerados y de los bienes jurídicos en colisión, al pretender privilegiar figuras delictivas, justamente por tales posicionamientos.

Es importante fomentar una cultura reproductiva basada en el hecho de que el niño por nacer (persona desde la concepción) tiene un padre y una madre, y que en muchos casos, también tiene hermanos, por lo que todo intento legislativo debe privilegiar en primer término, el derecho a la vida del niño por nacer y la consideración especial del grupo familiar, ya que también tiene “derecho de tener una familia.”

*) El Dr. Hugo R. Acuña es Diputado de la Nación