DICTAMEN

Honorable Cámara:

La Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, ha considerado el “Mensaje Nº 884 del año 2012 sobre Proyecto Código Civil y Comercial de la Nación” y, por las razones expuestas en el informe que se acompaña y las que dará el miembro informante aconsejan la sanción del siguiente.

I. CONSIDERACIONES GENERALES

El Mensaje 884 de 2012, por el que el Poder Ejecutivo eleva a la consideración del Congreso Nacional un nuevo Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, presenta a la iniciativa como inspirada en la “constitucionalización del derecho privado”, refiriendo que ésta opera por vía del establecimiento de una comunidad de principios entre la Constitución Nacional, el derecho público y el derecho privado.

Aduna al respecto la incorporación de los tratados de derechos humanos que con rango constitucional incorporase la Reforma del año 1994.

Paradójicamente, lo que sí podía en gran medida -si bien parcialmente- catalogarse de esa manera con relación al texto elaborado por la Comisión de juristas que trabajara bajo la dirección del Dr. Ricardo Lorenzetti, por entonces y actual Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, no puede afirmarse ahora, en cambio, respecto del proyecto tal y como fuese elevado al Congreso de resultas de las sustracciones y modificaciones hechas sobre aquél por parte del Poder Ejecutivo.

En efecto:

Se expresa allí que “…el proyecto no implica retroceder ni un ápice en materia de igualdad de derechos…”, pero sin embargo y contradiciendo lo que se afirma, la sustracción de la esfera civil de la responsabilidad del Estado y la de sus agentes para su traslado al derecho público –administrativo puntualmente- nacional o local, abandonando el sistema que rige actualmente en la materia, provoca un desequilibrio injustificado al colocarse a éstos por encima del individuo común y significa, por ello, un claro retroceso.

Se predica que la iniciativa lleva impresa el sesgo de libertad e igualdad, pero sin embargo acontece lo contrario. Queda evidenciado el creciente intervencionismo del Estado en las relaciones particulares, como suerte de nuevo paradigma que avanzaría con evidente sacrificio de la regla de autonomía de la voluntad, que constituye hasta hoy el eje del sistema.

En otras palabras: consideraciones de orden público de una generalidad, vaguedad y ambigüedad evidentes operarían como un impreciso y arbitrario límite a la libertad que se proclama, lo que permite ser pesimistas sobre el respeto futuro de una esfera de determinación signada por acciones personales inspiradas desde un nivel decisorio estrictamente individual.

El mensaje señala que ese “cambio” plasma en casi todos los institutos que se abordan, dando como ejemplos “los derechos de incidencia colectiva” y los de las “comunidades originarias”.

Pero como contrapartida, se ha suprimido del texto normativo todo lo atinente a los primeros, que retienen únicamente su nomenclatura, mas no su reglamentación en el nivel sustancial. Y en lo que a comunidades originarias concierne, pese a la especial consideración constitucional de las mismas, por cierto vienen a quedar reducidas en el proyecto a la mera consideración de cualquier persona jurídica de derecho privado.

Predica igualmente otras ventajas y avances, siempre bajo la invocación de tales premisas. Pero como se verá en un análisis más concreto y particularizado, no reportan aquellas en puridad.

Por lo demás, conscientes de la dificultad de abarcar toda la realidad y de condensarlo todo en un único cuerpo orgánico de normas, entendemos que un Código con un alcance tal como el que se pretende dictar debería condensar reglas claras y precisas sobre lo inmanente, aquello que se supone tiende a permanecer en el tiempo y justifica su inclusión dentro de su sistemática, en tanto tendiente a regir por bastante tiempo en el futuro.

De ahí que somos partidarios de la eliminación de muchas de las instituciones y normas que se agregan al mismo, que descansan más en situaciones y circunstancias presentes y pueden venir a quedar superadas en breve. Como también somos partidarios de su exclusión cuando por su estricta vinculación con elementos científicos o técnicos, por los reparos éticos y morales de que son pasibles, o incluso por su complejidad, lo aconsejable es, bien la eliminación, bien el deferir su tratamiento a leyes especiales, aún cuando puedan serlo complementarias del Código en análisis. Tal el caso, por ejemplo, de la fertilización asistida o la propiedad horizontal.

Nota: Aclaramos de antemano que, en ocasión de abordar determinados artículos que involucran cuestiones de una relevancia superior (a criterio de quienes suscribimos el presente), hemos procedido a la utilización de títulos que grafican y sintetizan el contenido de los fundamentos dados.

II. ANALISIS EN PARTICULAR

Acto seguido, habremos de ingresar en el análisis de los nuevos institutos y de las reglas que se proyectan.

Para un mayor entendimiento de cuanto se señale, se verificará el mismo ordenadamente y atendiendo el propio método adoptado por el nuevo Código Proyectado.

1. Proyecto.-

ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. La interpretación debe ser conforme con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. A tal fin, se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso.

Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1º.- Fuentes y aplicación. Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables y de conformidad con la Constitución Nacional y los tratados en los que la República sea parte. Se tendrá en cuenta la jurisprudencia en consonancia con las circunstancias del caso y el alcance establecido por las leyes procesales de aplicación.

Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.

Fundamentos.-

VAGUEDAD EN LA DEFINICIÓN DE LAS FUENTES QUE TRAE EL PROYECTADO ARTÍCULO 1º E INDEBIDA REFERENCIA ALLÍ A INTERPRETACIÓN DEL DERECHO.

Más allá de la mención parcial vaga e inconsistente que realiza el artículo primero, se verifica en el mismo la indebida mención allí de la interpretación del derecho, que concierne a otra tarea que presupone la existencia de la norma sobre que se viene a verificar la misma, y por ende, de fuentes que preceden tal labor.

Pero encima, la referencia es o bien incorrecta, o bien introduce una verdad de Perogrullo.

Lo primero, en tanto la Constitución y los tratados son fuente normativa de normas de derecho público superiores a las que emergen de un código de forma dictado conforme a las pautas que aquella determina (art. 75 inc. 12 C.N.). Lo segundo, porque es una verdad de Perogrullo, precisamente en función de lo anterior, que cualquier tarea interpretativa verificará la imperiosa adecuación del texto inferior con la norma superior, que prevalecerá o servirá de norte al aplicarse cualquier norma.

2. Proyecto.-

ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Propuesta.-

ARTÍCULO 2º.- Interpretación. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las soluciones o principios de las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, y los principios generales del derecho, de modo coherente con todo el ordenamiento.

Fundamentos.-

LAS LEYES NO SON ANÁLOGAS, SINO LAS SITUACIONES PREVISTAS EN ELLAS.

Es desacertado hablar, como lo hace el artículo 2º del Proyecto, de “leyes análogas”.

Primero, porque el Código que se propicia comporta una sola ley, y en ella puede estar la solución a una laguna histórica. De todos modos, no es ésta la crítica sustancial.

Pero por otra, que sí reviste interés en el caso, porque la analogía no hace a la ley en sí, antológicamente considerada, sino a las soluciones que prevé o principios que dimanan de ella.

Por otra parte, se advierte en la iniciativa un cambio de paradigma que, lejos de la aparente neutralidad resultante del cambio literal, comporta un cambio notorio del sistema jurídico vigente.

En este sentido, el reemplazo de los principios generales del derecho –hoy consagrado en el artículo 16 del Código Civil como mecanismo integrador por los principios “jurídicos” –art. 2º del Proyecto de unificación- no solo conspira contra la tradición vernácula, sino que puede significar un salto al vacío que no es necesario ni aconsejable dar.

Podemos establecer que los principios generales del derecho son verdades jurídicas notorias, de carácter general, indubitables, elaboradas o seleccionadas por la ciencia del Derecho y de aplicación a aquellos casos no reglados por una norma expresa, aplicable al supuesto.

En relación al surgimiento de los principios generales del derecho, podemos distinguir un momento clave desde el punto de vista histórico – jurídico, y es el periodo de la codificación. Con anterioridad a la misma solo se podía hablar de principios jurídicos fundamentales, los cuales serían el antecedente de los principios generales del derecho, los cuales surgieron de manera indubitable en el campo del Derecho natural o de la Filosofía griega y de allí fueron receptados por los juristas de Roma.

En numerosos casos han confluido ambas vertientes, el iusnaturalismo y el derecho romano, contemplando ambos idénticos principios. Estos derechos confluyen en la concepción clásica de los principios, y ello ocurre respecto de los tres preceptos enunciados por primera vez por Ulpiano en sus instituciones y recogido posteriormente en el corpus iuris civilis, y son: 1º vivir honestamente; 2º dar a cada uno lo suyo; y 3º no dañar a terceros.

Sin duda, estos preceptos constituyen principios morales de los cuales difícilmente podamos negar o no reconocer como la plataforma de conductas deseables de todo individuo y, en consecuencia, no es extraño que ellas constituyan la base de las elaboraciones de los filósofos griegos y de los juristas romanos.

Con posterioridad, la codificación receptó estos principios y elevó a la categoría de dogma dos criterios, a saber: 1º el juez no puede negarse a fallar; 2º el juez es la boca que repite las palabras de la ley sin alterarlas jamás.

Es evidente que la codificación en pos de adecuarse a los cambios producidos por la realidad, debió tomar estos dos criterios abiertos como bocanadas de oxigeno, como principios generales del derecho.

Por lo mencionado, para hacer compatibles ambos postulados era necesario asentar las bases de dos nuevos dogmas, a saber: 3º el de la plenitud y coherencia del Derecho; 4º el de la ausencia de lagunas y antinomias. Pero, a su vez, para que estos dogmas tuviesen alguna apariencia de verosimilitud era necesario ofrecer un cuadro completo de las fuentes del Derecho, es decir, de manera de garantizar que el juez se halla en condiciones de encontrar siempre la norma aplicable al caso.

Es así que la codificación no encontró otra alternativa que incluir, normas abiertas en su texto, para impedir que el juez se excuse de fallar, so pretexto de la falta de una solución legal para el caso.

Con la finalidad de impedir esta justificación, en casos en que la ley ha quedado desactualizada, no existe otro mecanismo que lograr que la ley sea superadora respecto del legislador. Éste está atado al tiempo, espacio y circunstancias; la ley no necesariamente. Si la ley es interpretada en forma inteligente, analizando y creativa y sus términos son amplios y generosos, la ley puede sortear satisfactoriamente los obstáculos y estrecheces de su tiempo de sanción.

Para obtener este fin, debe estructurarse un sistema jurídico que no esté integrado por normas dispersas, sino que la totalidad de las ellas, deben articularse como fragmentos de un todo; además, las normas particulares deben ser complementadas con normas abiertas o principios generales que, a partir de interpretaciones creativas e inteligentes, permitan dar contención a situaciones que en principio no habían sido expresamente previstas por el legislador.

Los dogmas supra mencionados han sido receptados, de una u otra manera, por las codificaciones europeas y latinoamericanas. A modo de ejemplo podemos mencionar: el Código Austríaco de 1811 en su art. 6, haciendo éste referencia no a los principios generales del Derecho sino a los principios del Derecho natural, pero no a los de Derecho romano; Código Albertino de 1837, seguidor del austríaco, en su art. 15, hace mención a los principios generales del derecho, al igual que, el Código de la Italia unificada de 1865 en su art. 3. Sustituido en 1942 haciendo referencia al tema en el art. 12.2.; el Código Español de 1886 en su art. 6; el Código Mexicano de 1928 en su art. 19; el Código de Perú de 1984 en su art. 8; el Código de Uruguay en su art. 6; el vigente Código civil Argentino en su art. 16; el proyecto frustrado de reforma del Código civil argentino de 1998 en su art. 5; el proyecto actual de reforma del Código Civil Argentino de 2012 en su art. 2 y el Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia en su atr. 38.

En esta línea el art. 16 del Código Civil argentino dispone que “Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso”.

Esta norma tiene la virtualidad de transformar al Código Civil argentino en un reservorio del que surgen soluciones para otros ordenamientos particulares como ser, leyes sueltas, otros códigos nacionales, locales, ordenanzas municipales, etc.

Los principios generales del derecho son de gran utilización en el derecho actual, éstos, como hicimos mención precedentemente cuando buscábamos comprender la inclusión de los mismos en las codificaciones, han sido llamados con justicia órganos respiratorios del derecho, o ventanas que permiten que los Códigos centenarios reciban el aire fresco necesario para adaptarse a los avatares de la vida.

Por lo tanto, permiten refrescar las viejas normas con nuevos significados que reflejen también las nuevas necesidades sociales y culturales para así darles satisfacción.

Más allá de lo dicho, tampoco debe uno engañarse. Los principios generales del derecho recogidos por la jurisprudencia han sido, en su inmensa mayoría, principios de Derecho Romano o de la tradición jurídica nacional, inspirada generalmente en su mayor parte por el Derecho romano.

Respecto de estos principios generales del derecho, existen diversas clasificaciones que se han dado a conocer, entre las más destacadas podemos señalar a:

Albaladejo se limita a señalar principios positivos a los acogidos en el Derecho positivo compuesto por leyes y costumbres y como extrapositivos a todos los demás.

Profesor Rodríguez Paniagua, quien ha aportado una de las mejores clasificaciones en torno a estos principios, separándolos en: a)principios estatales, que, a su vez, pueden ser expresamente formulados en el ordenamiento jurídico estatal; implícitos, no están formulados pero pueden inferirse de un conjunto de normas o del conjunto del ordenamiento; Institucionales, “que se derivan sólo del conjunto de normas que hacen referencia a una institución y, por consiguiente, sólo a ella aplicables”; o comunes a todo el ordenamiento estatal; y b) principios extraestatales o sociales, que pueden ser éticos (la buena fe o la prohibición del abuso del Derecho) o lógicos y científicos, que no requieren juicios de valor, sino operaciones lógicas de adaptación de medios a fines, que se presuponen pero que no entran en cuestión.

El Profesor Demófilo De Buen clasificó a los principios generales del Derecho en tres grupos: a) aquellos inspiradores de nuestro Derecho positivo; b) los elaborados y acogidos por la ciencia del Derecho; y c) los que resulten de los imperativos de la conciencia social.

En el art. 2 del proyecto no se hace remisión a los principios generales del derecho, los mismos ya no están, son solo un recuerdo del presente para este proyecto. En su lugar, salen a escena los principios jurídicos.

La palabra principio, de esa definición podemos notar que la misma puede ser apta de igual manera tanto para los principios generales del derecho como para los principios jurídicos.

Por lo tanto, la diferencia entre las expresiones, surgiría del aditamento del término generales.

Sin embargo, no debemos dejar de lado que el mismo concepto del Derecho puede determinar la orientación completa de ambas frases.

Sin tratar de entrar a definir el concepto del Derecho podemos referenciar al mismo al orden natural únicamente, al positivo o a ambos a la vez. Pero la postura que adoptemos puede determinar que se entienda por principios jurídicos una cosa distinta a principios generales del Derecho e incluso que haya distingo dentro de una misma expresión.

No obstante, actualmente se han multiplicado las referencias a los principios jurídicos sin el calificativo de generales y sin hacer referencia a los principios del Derecho natural. Creemos que esto se debe unas veces por entender que los principios jurídicos son positivos y cosa distinta a los principios generales del Derecho, que son iusnaturalistas; otras veces por evitar una posible insinuación iusnaturalista que puede tener la expresión, aun cuando se acepte el término generales pero desde una visión positivista; y, en fin, para referirse a principios de contenido deontológico pero intentando desligarse del fantasma del Derecho natural.

La idea de principio ya implica, por sí misma, una notable dosis de abstracción, pero al adjetivarlo con el calificativo de general no estamos reiterando una misma idea, sino que vigorizamos su ya inicial significado de universalidad.

La yuxtaposición, en la expresión “principio general”, no será, por tanto, una redundancia, más bien se trata de vigorizar una expresión. Además, cuando esta expresión la conectamos al término Derecho, estamos delimitando el ámbito objetivo de referencia, se trata de expresar aquellas proposiciones más abstractas que dan razón de, o prestan base y fundamento al Derecho, mas cómo dan base o fundamento al Derecho o, mejor, de dónde surge esa base o fundamento.

En el discurso que ha brindado la comisión redactora del anteproyecto, se ha planteado que la modificación no se debe a ningún cambio de ideales o postura respecto de la redacción actual, y que su finalidad, entre otras, tiende a dar respuestas a los cambios sociales, culturales e ideológicos y a legitimizar situaciones actuales de hecho. Tal es así, que se trató de dejar en claro que una gran cantidad de modificaciones habían sido tomadas del frustrado proyecto de reforma de 1998.

Con respecto al tema que nos ocupa, es preciso aclarar que el proyecto de 1998 en su art. 5, mantenía a los principios generales del derecho.

Consideramos que la modificación introducida en el art. 2 no responde a ninguna de las necesidades supra mencionada, y que solo se debe a un cambio motivado por una mirada y corriente distinta.

No debemos tomar estos dichos en abstracto, sino cotejar esta modificación con todo el articulando del anteproyecto, donde sin ser muy sagaz se podrán apreciar modificaciones sustanciales en instituciones fundamentales de la actual codificación.

De manera tal, que tomando al anteproyecto en un todo, como creemos que debe hacerse es que, a priori, consideramos que la sutil supresión de los principios generales del derecho por el termino principios jurídicos, trae en si otra concepción diferente a la de la codificación actual.

3. Proyecto.-

ARTÍCULO 5º.- Vigencia. Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas determinen.

Propuesta.-

ARTÍCULO 5º.- Vigencia. Las leyes no son obligatorias sino después de su publicación y desde el día que determinen. Si no designan tiempo, serán obligatorias después de los ocho días siguientes al de su publicación oficial.

Fundamentos.-

EL RIESGO DE SOSLAYAR LA PUBLICACION COMO REQUISITO PARA LA ENTRADA EN RIGOR DE LAS NORMAS.

En cuanto concierne a la entrada en vigencia de las leyes, el Código Civil actualmente vigente, el artículo 2 establece la necesidad de su publicación para que las mismas revistan carácter obligatorio.

Se advierte cómo el texto no arroja duda alguna en punto a la necesidad imperiosa de la publicación como requisito sine qua non de la vigencia futura de la norma de que se trate.

Lamentablemente, el proyecto de reforma –en su muy particular redacción apartada de la que actualmente consagra una regla inexpugnable con claridad patente, ha dejado de lado esa condición imprescindible de publicación para que las mismas revistan carácter obligatorio, ya que el art. 8 del proyecto establece que: “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación oficial, o desde el día que ellas lo determinen”.

El art. 2 del Código actual plantea una doble necesidad para revestir el carácter de obligatoriedad (publicación y día determinado), en caso de que este último requisito sea obviado comenzará a entrar en vigencia al octavo día de su publicación. De esta manera queda claro, que más allá de que se determine el día exacto para entrar en vigencia, o no, la publicación reviste un carácter estrictamente necesario. Despeja cualquier interrogante al respecto.

Distinto es cuanto acontece con el art. 8 del Proyecto, donde se establece que las leyes rigen después del octavo día de la publicación, o desde que ellas lo determinen. Esta manera de formular la norma podría interpretarse que en caso de que la ley determine un día exacto de entrada en vigencia, no seria necesario el requisito de su publicación.

Naturalmente, si la publicidad de los actos de gobierno resulta elemento imprescindible de una República y solo aquella garantiza el conocimiento de la ley, siendo que el propio proyecto consagra la inexcusabilidad en punto a la ignorancia de las leyes resulta una contradicción exigir esto último careciendo de una publicación previa.

Puede ser que el legislador, en su intento de agiornar el texto, haya incurrido en un error de concepción en la elaboración de la norma proyectada, pero aún así lo conveniente es que se traduzca en la letra la verdadera intención, aventando riesgos como aquél del que sobradamente se viene a dar cuenta aquí.

4. Proyecto.-

ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos de incidencia colectiva.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

Propuesta A).-

ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;

c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.

Fundamentos A).-

Lamentablemente, el PE tomó la decisión de modificar el artículo 14 del Proyecto tal como había sido concebido por la Comisión de Juristas.

Lo hizo vía eliminación del inciso B) que hacía referencia a las acciones individuales homogéneas, de modo que quedan solo reconocidos los individuales y los de incidencia colectiva.

Igualmente, ese inciso venía en su parte final a poner punto final a una laguna legislativa: la reglamentación del ejercicio efectivo de las denominadas acciones de clase, donde suministraba pautas mínimas (legitimación, pautas básicas procedimentales, efectos de la sentencia) que venían a operar como garantía de efectividad de los mismos. Y que no comportaban de manera alguna avasallamiento de las autonomías provinciales, pues bien puede el Código Civil afirmar pautas o principios jurisdiccionales en beneficio de los derechos que se regulan, y bien podían las legislaturas locales completar el marco adjetivo a su respecto.

Es dable suponer que un equipo encabezado por miembros del Superior Tribunal de la Nación no incurrirían en dislates al respecto.

Y de todos modos, si el Proyecto reconoce los derechos de incidencia colectiva aún en la redacción reformulada, se supone que corresponde arbitrar una regulación de lo atinente a los daños colectivos y a las acciones colectivas (temas ambos abolidos por el P. E.).

Porque se revela necesario proveer las herramientas de fondo –y aún acciones- tradicionales para que su declaración no quede circunscripta a su ilusoria declamación, dado que la ausencia de mecanismos adecuados bien podría equipararse a su negación lisa y llana.

Nos parece insuficiente deferir el tema a leyes especiales (tal como lo está a la general del medio ambiente -26.673- y a la de defensa del consumidor -24.240- en estas materias específicas), puesto que la previsión de todo ello en el Código proyectado permitiría uniformar las reglas aplicables a las acciones por daños colectivos de toda y cualquier especie.

Compartimos la opinión de Andrés Gil Domínguez en el sentido que “la redacción originaria recogía como dimensión sustancial de la validez, a los derechos de incidencia colectiva indivisibles y divisibles, pero el Poder Ejecutivo sin fundamento alguno, reformuló la redacción y eliminó la totalidad de la Sección 5ta. Referida a los daños de los derechos de incidencia colectiva” (“Estado constitucional de derecho y proyecto de Código Civil y Comercial”, en La Ley, 7/8/2012, pág. 1 y ss.).

No obstante lo expuesto hasta aquí, en atención a la trascendencia y valor de los institutos considerados, abundaremos en mayores consideraciones más adelante en ocasión acometer el análisis de los artículos 1745/1748.

Propuesta B).-

ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;

c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.

El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal no puede constituir como ilícito ningún acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres.

Fundamentos B).-

INCONVENIENTE Y PELIGROSA SUBORIDNACION DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES

En el artículo 14 que se proyecta, se introduce un peligroso cambio de paradigma cuando, en el segundo párrafo, se consagra la regla de la subordinación de los derechos individuales al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

En efecto: el sistema jurídico debe imperativamente descansar sobre la base del respeto de los derechos individuales, de todos ellos por igual, y no consagrar subordinaciones fundadas en arbitrarias categorizaciones que, para colmo, carecen de contornos claramente definidos.

Desde ya, es dable suponer que dos o más derechos constitucionales puedan entrar en conflicto, pero desechamos la pretensión de proveer, frente a tal alternativo soluciones, a priori desde la ley infra-constitucional; solución tanto más peligrosa cuando la subordinación o limitante provendría de categoría tan abstracta, genérica y ambigua como la de los dados en llamar “derechos de incidencia colectiva”, que bien podría convertirse entonces en excusa para el desconocimiento de los derechos personales.

La jurisprudencia de la Corte Suprema indica que los derechos fundados en cualquiera de las cláusulas de la Constitución tienen igual jerarquía, y que la interpretación debe armonizarlos (“Cuello”, Fallos, 255:293; “DRI”, Fallos, 264:94; “Santoro””, Fallos, 272:231; entre tantos otros en idéntico sentido).

Consecuencia de ello es que un derecho constitucional no debe extinguir otro. Ha dicho la Corte que debe mediar en el ejercicio de los mismos una coexistencia que permita a cada uno ser desarrollado sin lesionar el ejercicio de los otros (“Barroca”, Fallos, 259:403). De modo que, frente a la confrontación, la primera tarea es intentar armonizarlos, porque se afirma la igualdad en el plano jurídico de todos los derechos.

Pero aún frente al conflicto concreto, la solución debe encontrarse en cada caso, y para ello la solución, según la propia Corte, se encuentra acordando preferencia al de mayor jerarquía valorativa, tesis sostenida por siempre por el máximo tribunal (in re “Mayans y otros”, Fallos, 255:330, entre otros).

Así, no es posible trazar una jerarquización de derechos a priori en la ley, porque la ponderación de valores jurídicos contrapuestos corresponde se haga en cada caso, y la preeminencia se acuerde entonces en atención a aquellos.

No puede señalarse de antemano la preeminencia de los derechos de incidencia colectiva, cotizando los mismos por sobre los restantes, pues de ese modo se abre la puerta al riesgo del desconocimiento liso y llano de los derechos individuales. No resulta ocioso reparar que, entre éstos, muchos conciernen a valores tan sublimes como la dignidad, la libertad, la intimidad y otros no menos preciados.

En línea con lo que venimos expresando, la propia corte tiene expresado que la coordinación armoniosa de los principios y derechos constitucionales no se ha de buscar a partir de premisas genéricas o de enunciados abstractos, sino que ha de referirse a las situaciones concretas de la causa, y apreciarse en relación a sus circunstancias particulares (in re “Petit”, Fallos, 305:596).

Además, siendo que el propio proyecto, esta vez en su art. 240, señala como norte la compatibilidad del ejercicio de los derechos individuales con los de incidencia colectiva, tal criterio comporta la necesidad de verificar un análisis concreto en cada caso a efectos de decidir acerca de eventuales límites o prevalencias respecto de los primeros.

5. Proyecto.-

ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción en el seno materno. En el caso de técnicas de reproducción humana asistida, comienza con la implantación del embrión en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la protección del embrión no implantado.

Propuesta.-

ARTÍCULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción o fecundación.

Fundamentos.-

Con la aprobación del proyecto sin modificaciones, la Argentina sería el único país del mundo en que existiría un doble régimen para el comienzo de la personalidad: a) desde la concepción en el seno materno; y b) en el supuesto de la procreación asistida in Vitro, desde la implantación del embrión en la mujer.

El proyecto incluye una norma según la cual, la existencia de la persona humana comienza con la concepción en el ceno materno o con la implantación en la mujer del embrión formado mediante técnicas de reproducción humana asistida.

Lo mencionado, se opone con la tradición jurídica de nuestro país, ya que los embriones obtenidos por reproducción asistida in Vitro que no hayan sido transferidos a una mujer, no son considerados como personas humanas.

No sólo con fundamento en la consabida discusión acerca de la verdadera esencia y naturaleza de los embriones, de cara a fenómenos relativamente modernos como la fecundación in Vitro o el congelamiento de los embriones, determinante por sí sola de una incerteza que hace inconveniente un pronunciamiento tajante dentro de un cuerpo normativo que, tal como se proclama, tendería a regir por un siglo.

En lugar de ello, el Codificador debe ceñirse a actuar conforme a las reglas que estatuyen los tratados internacionales que con jerarquía constitucional integran nuestro sistema jurídico, y no ir más allá de ellos.

De ahí que propiciamos que la norma contenida en el art. 19 del Proyecto se circunscriba a afirmar el comienzo de la persona humana en la concepción o fecundación, sin más.

Y dejar para más adelante, y leyes especiales, toda otra definición en la materia.

6. Proyecto.-

ARTÍCULO 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos:

a) que la persona participe en actos públicos;

b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;

c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados VEINTE (20) años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

Propuesta.-

ARTICULO 53.- Derecho a la Imagen. Para captar, reproducir, copiar, archivar, enviar o compartir temporal o permanentemente la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo y medio que se haga, inclusive por vías tecnologías de: redes informáticas, radiofrecuencia o infrarroja, es necesario su consentimiento.

Asimismo, en casos de edición, modificación, transformación o caricaturización de la imagen, siempre que la misma mantenga la representación personal identificable o popular, excepto en los siguientes casos:

a) que la persona participe en actos públicos;

b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario;

c) que se trata del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.

En caso de no darse consentimiento, se generará el derecho a un resarcimiento económico.

En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad, Si hay desacuerdo ente herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados VEINTE (20) años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.

Fundamentos.-

Se ha considerado tradicionalmente el derecho a la propia imagen como un derecho personalísimo autónomo, como emanación de la personalidad, contenido en los límites de la voluntad y de la autonomía privada del sujeto al que pertenece. (Gregrorini Clusellas Eduardo: La violación del derecho a la propia imagen y su reparación, Rev.L.L. 1996-D:136-144)

La expresión “imagen” es entendida como un concepto genérico que comprende el retrato y a toda forma gráfica o visual que reproduzca, normalmente o la aumente o disminuya manteniendo una relación de escala o sea proporcional a la realidad de la apariencia física de una persona humana la cual varia a través del tiempo pero siempre será correspondiente a su identidad visual, inseparable de su propietario durante toda su vida, inclusive después de su muerte transmitiendo derechos a sus sucesores.

El Derecho a la Imagen es un derecho personalísimo que siguiendo a Santo Cifuentes que está agrupado dentro de la categoría de Derecho a la Integridad Espiritual junto al Derecho al Honor, a la Intimidad y al Secreto. Cifuentes señala como características de los derechos personalísimos en general, las siguientes: 1) Innatos con la persona misma, 2) Vitalicios, 3) Necesarios, 4) Esenciales, 5) que su objeto es interior: son captables idealmente e inseparables de la persona por ser manifestaciones de ella, 6) Inherentes a las personas por ser inescindibles de ellas, 7) Extrapatrimoniales, aun cuando su violación pueda acarrear fundamentos dados por el a quo en relación a que no se han afectado los sentimientos a afecciones legítimas.

El derecho a la imagen siempre se encuentra potencialmente en conflicto con el derecho a informar, el derecho a observar y a la libertad de expresión.

El derecho a la imagen esta ubicado dentro de los derechos de la Intimidad, que a su vez se halla dentro de los derechos de la primera generación: los derechos civiles y políticos, contenido dentro de los derechos humanos (constitucionalizados).

El sujeto activo puede ser tanto el individual como el colectivo -la persona humano, la familia, el grupo político, grupo religioso, grupo social, cultural o un grupo recreativo-.

Por ello, es necesario hacer agregados al artículo criticado, a fin de recolectar lo expresado por la doctrina y jurisprudencia nacional y extranjera.

7. Proyecto.-

ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;

b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;

c) la Iglesia Católica.

ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:

a) las sociedades;

b) las asociaciones civiles;

c) las simples asociaciones;

d) las fundaciones;

e) las mutuales;

f) las cooperativas;

g) el consorcio de propiedad horizontal;

h) las comunidades indígenas;

i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

Propuesta.-

ARTÍCULO 146.- Personas jurídicas públicas. Son personas jurídicas públicas:

a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter;

b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho aplicable;

c) la Iglesia Católica;

d) las comunidades indígenas reconocidas.

ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:

a) las sociedades;

b) las asociaciones civiles;

c) las simples asociaciones;

d) las fundaciones;

e) las mutuales;

f) las cooperativas;

g) el consorcio de propiedad horizontal;

h) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

Nota: La eliminación del consorcio de propiedad horizontal obedece a las razones y motivos que más adelante se explicitan. A cuya lectura remitimos.

Fundamentos.-

SUBESTIMACION DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS.

El texto del Proyecto no tiene en consideración que el reconocimiento de la personería jurídica de las comunidades indígenas tiene raíz constitucional, desde que el art. 75 inc. 17) expresa que al Congreso Nacional corresponde reconocer tal personería.

De modo que, si bien literalmente la Constitución Nacional parecería deferir a una ley infra constitucional tal reconocimiento, interpretando la Constitución en su espíritu y finalidad, justo es derivar el carácter operativo de la cláusula, y operado dicho reconocimiento independientemente o con prescindencia de la ley reglamentaria.

En tal entendimiento la circunstancia de que el máximo instrumento de instrumento público de la Nación sea el que proclame el mentado reconocimiento, conlleva al legislador a no menoscabar la entidad y el rango de las mismas asignándole una personería jurídica que la asimila a cualquier sociedad, asociación civil o entidad privada de cualquier otro tipo.

8. Proyecto.-

ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:

a) las sociedades;

b) las asociaciones civiles;

c) las simples asociaciones;

d) las fundaciones;

e) las mutuales;

f) las cooperativas;

g) el consorcio de propiedad horizontal;

h) las comunidades indígenas;

i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

Propuesta.-

ARTÍCULO 148.- Personas jurídicas privadas. Son personas jurídicas privadas:

a) las sociedades;

b) las asociaciones civiles;

c) las simples asociaciones;

d) las fundaciones;

e) las mutuales;

f) las cooperativas;

g) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo carácter de tal se establece o resulta de su finalidad y normas de funcionamiento.

Fundamentos.-

El proyecto otorga en el artículo 148 personalidad al consorcio de propietarios, siendo este atributo incompatible con otras disposiciones de la legislación, ya que en virtud de ello los consorcios podrán formar sociedades o asociaciones, o ser sometidos a procesos concursales, situación esta que ya ha negado expresamente la doctrina judicial.

Ahora bien, el consorcio de propietarios es un instituto que encuentra fundamento normativo en la Ley de Propiedad Horizontal Nº 13.512.

La falta de especificación por parte del legislador respecto de la personalidad de los consorcios, ha generado distintas corrientes interpretativas.

Dentro de esta división de corrientes, existen quienes no reconocen la personería jurídica del consorcio de propietarios, basando su argumentación en que la personalidad jurídica únicamente puede ser atribuida por ley, y en este caso el consorcio de propietarios no se encuentra enumerado en el articulo 33 de Código Civil. Por el otro lado, se argumenta que el artículo 2 de la ley 13.512 denomina así al conjunto de condóminos de los bienes comunes a los copropietarios, y el condómino carece de personalidad porque su carácter esencial es la pluralidad de titulares.

Los que acompañan la postura de la personalidad jurídica del consorcio de propietarios establecen que éste reúne todos los elementos necesarios para constituir una persona jurídica, y con la finalidad de rebatir el argumento de la atribución legal, plantean que se encuentra bajo el manto del artículo 33 inc. 2º del Código Civil “…Tienen carácter privado…las entidades que conforme a la ley tengan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones…” El carácter residual del citado articulo, dejaría vislumbrar la personalidad jurídica del consorcio de propietarios.

Según la redacción del proyecto, la discusión sobre la personalidad del consorcio de propietarios resulta un sinsentido, debido a que el legislador se ocupó de superar la duda que propugnaba la interpretación doctrinaria y jurisprudencial mencionada.

Más allá de lo dicho, y atento a la solución que aporta en el punto el proyecto, la misma genera nuevas dudas, entre las que es preciso destacar, la relativa a la posibilidad de someter a estos nuevos sujetos de derecho al proceso de concurso preventivo o a la quiebra.

Es preciso advertir que la ley de concursos y quiebras 24.522 no se deroga ni se modifica, como si ocurre con otras leyes.

La ley 24.522 es su art. 2 establece lo siguiente:

ARTÍCULO 2°.- Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.

Se consideran comprendidos:

1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sucesores.

2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.

No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por Leyes Nros. 20.091, 20.321 y 24.241, así como las excluidas por leyes especiales.

Conforme el citado artículo, el consorcio de propietarios puede ser sujeto de un concurso preventivo o de una quiebra –según lo normado por los arts. 2, 160, y concordantes de la ley 24.522.

Por ello, debemos preguntarnos si ello importaría el concurso o la quiebra de todos los propietarios de las diferentes unidades funcionales, solución ésta naciente de la voluntad del legislador del proyecto y al mismo tiempo injusta, que desvirtuaría el objeto de la ley 13.512.

La Dra. Elena Highton de Nolasco dijo: “habiendo estado de propiedad horizontal y diversos dueños, es una persona necesaria que inevitablemente debe tener continuidad, no pudiendo disolverse con la consiguiente desaparición del consorcio de la vida jurídica, ya que la indivisión forzosa del inmueble hace ineluctable la permanencia de la comunidad organizada, y el régimen de este derecho real está basado en la existencia del consorcio, ente cuya creación no es optativa sino automática –art. 9º ley 13.512.-

Así las cosas, existirían dos soluciones. La primera, incluir en la redacción del inc. 2º de la ley 24.522 como una persona excluida, es decir, realizar una modificación legislativa en la ley especial. La segunda seria realizar una interpretación extensiva del inc. 2º articulo 2 de la citada norma en cuanto reza “…no son susceptibles de ser declarados en concurso…así como las excluidas por las leyes especiales” a la ley 13.512.

Ocurre que la quiebra del consorcio importaría la disolución del ente, la extensión de quiebra a sus integrantes por ser su responsabilidad ilimitada.

9. Proyecto.-

ARTÍCULO 169.- Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la asociación civil debe ser otorgado por escritura pública y ser inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta la inscripción se aplican las normas de la simple asociación.

Propuestas.-

ARTÍCULO 169.- Forma del acto constitutivo. El acto constitutivo de la asociación civil debe ser otorgado por escritura pública o por instrumento privado con firma certificada por escribano público y ser inscripto en el registro correspondiente una vez otorgada la autorización estatal para funcionar. Hasta la inscripción se aplican las normas de la simple asociación.

Fundamentos.-

Conforme se encuentra redactado el artículo mencionado, genera una injusta e incomprensible distinción entre los actos constitutivos de las asociaciones civiles y las simples asociaciones (art.187).

Resulta lógico y superador, aunar los requisitos constitutivos de ambas asociaciones permitiéndole la opción a las Asociaciones Civiles constituir el acto por instrumento privado con la certificación correspondiente.

10. Proyecto.-

El Poder Ejecutivo eliminó el artículo 241 del Antreproyecto redactado por la Comisión de Juristas.

Propuesta.-

Mantener el artículo 241 redactado en el anteproyecto por la comisión de juristas y posteriormente excluido por el Poder Ejecutivo, el que reza:

ARTÍCULO 241.- Derecho fundamental de acceso al agua potable. Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al agua potable para fines vitales.

Fundamentos.-

El agua es considerada como un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El derecho al agua es un derecho indispensable para la salud, la vida digna y la preservación del medio ambiente. El agua es el punto de partida y piedra angular para la realización de otros derechos humanos.

El ser humano mantiene una relación estrechísima con el agua, es ella una fuente elemental, un derecho humano inalienable y sinónimo de vida.

Nuestro ordenamiento jurídico, por medio de diferentes doctrinas, la ha definido como un “recurso natural”, por lo tanto, debemos comprender que dentro de estos recursos naturales se encuentran los recursos hídricos.

Con la reforma de la Constitución Nacional en 1994, se le reconoció a las provincias el dominio originario de los recursos naturales existentes en su territorio (artículo 124). Tomando esta modificación, sumada a la categorización de recurso natural que el ordenamiento jurídico argentino le ha otorgado al agua, podemos establecer que el derecho al agua se encuentra incluido de manera conceptual dentro del citado artículo.

En lo que respecta a las constituciones provinciales, salvo Córdoba, Salta, Santiago del Estero, San Juan y Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur que hacen mención de manera puntual, se han referido al tema en consonancia con la Constitución nacional.

Desde el punto de vista del derecho comparado, podemos remarcar a modo de ejemplo la Constitución Nacional de Uruguay y Bolivia que han reconocido este derecho esencial en sus textos constitucionales.

La Conferencia Internacional sobre Atención Primaria de Salud de Alma-Ata, realizada en Kazajistán, del 6 al 12 de septiembre de 1978, fue el evento de política de salud internacional más importante de la década de los 70. La conferencia fue organizada por la Organización Mundial de la Salud, Organización Panamericana de la Salud y UNICEF. La mencionada Declaración incluye, en su punto VII referido a los componentes de la atención primaria de la salud, el apartado tercero que establece “El desarrollo de una adecuada fuente de agua potable y de salubridad básica”.

Por su parte, se produce en el año 2002 la Observación General 15, Aplicación del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El derecho al agua. De esta Observación General 15 surgen los estándares sustantivos y procedimentales que constituyen el marco dentro del cual los Estados partes del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales deben diseñar e implementar sus políticas y regulaciones relativas a la provisión de agua y saneamiento.

Debemos tener en cuenta que Argentina ha ratificado el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, dándole al mismo rango constitucional. De esta manera, el derecho humano al agua es un derecho reconocido a todos los habitantes de la Nación, ya que este posee la máxima jerarquía legal obligando internacionalmente al Estado Nacional.

Por su parte, las Naciones Unidas mediante la Resolución 64/292 del 3 de agosto de 2010, aprobada por la Asamblea General ha manifestado “El derecho humano al agua y el saneamiento”.

Además, la Asamblea General de las Naciones Unidas proclamó, a través de su resolución 58/217, el período 2005-2015 Decenio Internacional para la Acción “El agua, fuente de vida”. El Decenio comenzó oficialmente el 22 de marzo de 2005, Día Mundial del Agua. Tiene como objetivo fundamental promover los esfuerzos para cumplir con los compromisos internacionales adquiridos en materia de agua y saneamiento para 2015.

Desde hace muchos años el mundo está tomando conciencia de la importancia vital que tiene el agua, así lo reflejan las principales organizaciones, defensores de los derechos humanos y países del mundo que han incluido este derecho dentro de sus máximos cuerpos legales.

Consideramos que en este momento tan particular en donde nos encontramos reformando el Código Civil y Comercial con la finalidad de adecuarlo a los tiempos en que vivimos, sumado a la relevancia mundial existente en torno al tema que nos ocupa, sería altamente positivo el reconocimiento, dentro del ordenamiento jurídico mencionado, del derecho fundamental de acceso al agua potable.

11. Proyecto.-

Sección 7ª, del Capítulo 5. (arts. 320/331).

Propuesta.-

Conservar la redacción actual del Artículo 51 del Código de Comercio el cual reza: “Todos los balances deberán expresar con veracidad y exactitud compatible con su finalidad, la situación financiera a su fecha. Salvo el caso de normas legales o reglamentarias que dispongan lo contrario, sus partidas se formarán teniendo como base las cuentas abiertas y de acuerdo a criterios uniformes de valoración”.

Fundamentos.-

La redacción propuesta genera un retroceso en materia contable.

Conforme la redacción del Proyecto, se modificaría lo concerniente a la contabilidad y estados contables (arts. 320/331).

Así, desaparecen de los balances los términos “veracidad” y “exactitud financiera”, establecidos en el art. 51 del Código de Comercio y la “verdad” ya no estará más presente en el cuadro de ganancias y pérdidas establecida en el mismo art. y cuerpo legal.

Analizando el proyecto, surgen una serie de reparos.

La contabilidad en Argentina, es una herramienta que se emplea para cumplir con requerimientos tributarios o financieros. Es decir, para la liquidación de impuestos o para solicitar créditos.

La economía en nuestro país ha crecido notablemente, con contabilidades que no muestran la realidad de las operaciones ni la real situación de las empresas.

Las falencias que existían en la redacción original del Código de Comercio fueron corregidas con el correr del tiempo por la reforma del código comercial de 1963, la resolución de la Inspección General de Justicia (IGJ) Nº7 del año 2005, así como por la doctrina y jurisprudencia.

Se debe reconocer que cuando la contabilidad avanza hasta abarcar la valuación de bienes, medición de resultados, diferimiento de cargos, estimación de pasivos –para solo mencionar algunos de los conceptos más complejos y sujetos a cómputo de magnitud, calidad y precio, con variantes márgenes de error inevitable e imprevisible entonces la exactitud deviene en imposible.

En los EE.UU, frente a la aparición de los grandes fraudes empresarios con inversores que perdieron sus ahorros y empleados que vieron desaparecer sus jubilaciones, se introdujeron modificaciones superadoras respecto de la información contable, tendientes a evitar maniobras y responsabilizar a empresarios y consultoras inescrupulosas.

La profunda crisis financiera y bancaria que azotó a los EE.UU y Europa, impuso la obligación de incrementar los recaudos en la preparación de los estados financieros de las empresas.

En contra de los incrementos mencionados, el Proyecto que se pretende sancionar, promueve una mayor liviandad de las anotaciones a través de una legislación que admitirá contabilidades y estados contables “aproximados”. Dejando de lado la “exactitud financiera” establecida actualmente.

Así las cosas, desaparecerán los estados contables verdaderos y certeros como medio de información serio y confiable y menos aún podrán seguir siendo las contabilidades un elemento probatorio real en los litigios e investigaciones judiciales, en especial en los casos de delitos económicos.

12. Proyecto.-

ARTÍCULO 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:

a) muerte de uno de los cónyuges;

b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;

c) divorcio declarado judicialmente.

Propuesta.-

ARTÍCULO 435.- Causas de disolución del matrimonio. El matrimonio se disuelve por:

a) muerte de uno de los cónyuges;

b) sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento;

c) divorcio declarado judicialmente.

Sin perjuicio de los daños y perjuicios que un cónyuge pudiera reclamar del otro por incumplimiento de los deberes establecidos en el capítulo anterior.

Fundamentos.-

Es sabido que la voluntad de la Comisión Redactora del proyecto es tajante en su postura positiva a favor de la extracción de los deberes de fidelidad y cohabitación de los cónyuges.

Por ello, si finalmente se produce la mencionada extracción de los deberes de los cónyuges establecidos en el párrafo precedente, consideramos necesario que se los incorpore cómo deberes que puedan traer consigo responsabilidades por los daños consiguientes en caso de incumplimiento por parte de algún cónyuge. Consagrada la infidelidad como mero deber moral –tal como lo predica el artículo 431, no deriva consecuencias en el plano jurídico.

13. Proyecto.-

El Proyecto propone la implementación de las “uniones convivenciales” cómo un nuevo régimen.

Propuesta.-

Suprimir los artículos 509 al 528.

Fundamentos.-

Se produce aquí la creación de un nuevo instituto que sólo agregará una modalidad con contornos indefinidos a las existentes.

El régimen vigente actual como así también el establecido en el proyecto de reforma, no limita la posibilidad de casarse y disolver el vínculo de manera indeterminada. Recientemente, con la sanción de la ley 26.618 (matrimonio igualitario) ha quedado zanjada la imposibilidad de contraer matrimonio entre personas del mismo sexo. Por lo tanto, en la actualidad, aquellas personas que no eligen contraer matrimonio lo hacen simplemente porque han decidido no ingresar dentro de ese régimen.

De esta manera, aquellas parejas que han decidido voluntariamente quedar fuera del régimen matrimonial, conciente y deliberadamente se apartan de los derechos y obligaciones que el matrimonio establece. Por lo tanto, es carente de raciocinio pretender estar fuera de un régimen, que en la actualidad carece de restricciones para su ingreso, pero a su vez tener todos los derechos y obligaciones del matrimonio.

Una de las premisas de este proyecto, la cual se presenta en una gran cantidad de institutos, ha sido la autonomía de la voluntad. En la actualidad, las parejas que desean convivir haciendo uso de esa preciada autonomía deciden si se someten a un régimen o no.

Ahora bien, estas actuales uniones libres que en la actualidad conocemos como concubinato, para acogerse a los beneficios de la figura de “uniones convivenciales”, deberán ceder esa autonomía de la voluntad ante una regulación que aparece impuesta a los convivientes aun cuando eligieron no casarse.

Por otro lado, sería muy ingenuo pensar que las uniones convivenciales serán la solución al concubinato. Con la implementación de esta figura únicamente se incrementará una nueva modalidad a las existentes, ya que, aquellas parejas que convivan y no deseen cumplir con los requisitos esenciales para su registración, por cualquier motivo que sea, seguirán en una situación de hecho como lo es el concubinato.

No desconocemos que una gran cantidad de parejas en la actualidad optan por un tipo de unión de hecho, que si bien adquieren mínimos reconocimientos, quedan en desventaja con los que otorga el matrimonio. Más allá de esta situación, y sosteniendo lo dicho precedentemente, consideramos que esta elección se debe exclusivamente a una decisión de la pareja de permanecer fuera de una institución que garantiza todos sus derechos.

Es manifiesto que el reconocimiento público de las uniones de hecho y la regulación en análisis importa un marco jurídico asimétrico, pues mientras la sociedad asume obligaciones respecto de los convivientes de las uniones de hecho, estos no asumen para con la misma las obligaciones esenciales propias del matrimonio. Esta cuasi equiparación es mucho más grave dado que privilegia a las uniones de hecho respecto de los matrimonios, ya que las exime de los deberes esenciales con la sociedad.

A su vez, tratándose de un instituto que debe operar en el marco de relaciones sociales y un flujo de interacción con los restantes individuos y grupos humanos, no es difícil imaginar los riesgos, incluido el fraude, que podrá atraer aparejado, y con ello, el campo de inseguridad jurídica que agregará a la convivencia social.

Es innegable la libertad de casarse o no casarse. Es decir la libertad para constituir una unión libre. Pero su pretendida regulación no debe realizarse en el marco del Derecho de Familia, sino en el del Derecho de la Persona, sin que la institución tomada cómo referencia sea el matrimonio, con el que no tiene semejanza.

El conceder determinados efectos a las mismas es sumamente cuestionable, pero lo más grave es el vehículo jurídico mediante el cual se han conferido dichos efectos en el Proyecto.

Por ultimo, Su regulación, sumada a la desregulación del matrimonio, permite concluir que se pretende, bajo este tipo de unión, instaurar una especie de matrimonio de segunda clase, con una registración a los efectos probatorios, pactos de convivencia, deber de asistencia y ciertas consecuencias patrimoniales, que lejos están de resolver la cuestión, sino de crear una mayor confusión y atentar contra la libertad de los convivientes.

14. Proyecto.-

El Proyecto propone la implementación de nuevas figuras referidas a la gestación y filiación por técnicas de reproducción humana asistida.

Propuesta.-

Suprimir el Capitulo 2 del Titulo V y Art. 577.

Fundamentos.-

Al constituir la denominada “voluntad procreacional” la única fuente de filiación en los casos de nacidos por medio de las técnicas referidas, se podrían producir distintas situaciones, que deben ser calificadas como inadmisibles.

Pensando, podría plantearse el hipotético supuesto de no haber prestado ninguna persona el previo consentimiento, informado y libre ante el centro de salud interviniente, que se requiere en el proyecto para que quien presta dicho consentimiento sea considerado como padre o madre del nacido; de esta manera, el niño no tendría padre ni madre, salvo que el mismo reclame la filiación como se establece en el Art. 582 in fine.

Dicha voluntad no establece una pauta válida para la determinación de la paternidad ni de la maternidad, ya que se deja de lado la aportación genética, que conforme la normativa vigente constituye uno de los pilares en el que se fundamenta la paternidad.

No parece lógico ni admisible que únicamente la prestación del consentimiento en la procreación asistida tenga el efecto de atribuir la filiación respecto del nacido, pudiendo en la práctica ese consentimiento ser prestado por cualquiera que no tenga nada que ver con la aportación del semen ni con la gestación, ya que se admite el alquiler de vientres, eufemísticamente denominado “gestación por sustitución”.

La aplicación de normas como las propuestas trastocan todo el sistema de parentesco y de filiación, en el que se encuentra involucrado el orden público.

El proyecto está llamado a crear graves confusiones que no favorecen en absoluto la previsibilidad y la seguridad que se debe procurar lograr en esta materia. Asimismo afectará el derecho a la identidad del niño, que se encuentra protegido por la Constitución Nacional.

Por otra parte, además de violarse el derecho a la igualdad que pregona la Constitución Nacional en el art. 16 se produce una injusta discriminación entre los niños nacidos por procreación asistida -que según el proyecto no pueden impugnar la filiación-, y los nacidos por relación sexual natural, que, en cambio, sí pueden impugnarla.

En lo concerniente a lo que se ha dado en llamar “gestación por sustitución”, consideramos que la admisión de estos pactos puede significar la creación de un instrumento de explotación física y económica hacia la mujer, en general de escasos recursos.

La mayoría de la doctrina de nuestro país concuerda que un convenio de esta naturaleza se atenta contra la dignidad de la persona. Es inadmisible como objeto de transacciones jurídicas de ninguna especie, debiendo respetarse el derecho del nasciturus a su identidad y a nacer en una familia en la que la gestante y el padre genético sean, también, los padres legales.

Es evidente, que esta modalidad menoscaba la calidad de sujeto de derechos del hijo, en tanto que se convierte en el objeto en el convenio celebrado entre la o los comitentes y la madre sustituta, la que ingenuamente establece el proyecto que realizará este pacto de manera “gratuita”, sin derecho a una compensación económica, lo cual es incomprobable.

Con el trato de cosificación que se le da al niño en este proyecto, se está trasgrediendo, cómo se menciona anteriormente, la Constitución Nacional, concretamente lo establecido el art. 16.

Otro punto gravísimo y altamente cuestionado de la reforma es la autorización de la fecundación post mortem realizada hasta un año después del fallecimiento de uno de los padres, con lo cual, se permite la generación de un niño intencionalmente huérfano, anteponiéndose por encima del interés superior del niño planteado en el Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño.

En la fertilización post mortem, se coloca al hijo en forma voluntaria en un hogar disgregado, agrediendo de tal manera su superior interés. Ello implica un ejercicio excesivo y desmesurado del derecho de procrear.

Esta modalidad, hace que el niño nazca con un solo padre vivo, privándolo de la atención y la relación con el otro, lo cual puede afectar su personalidad y su desarrollo, resultando indiscutible el derecho de los hijos a ser concebidos, traídos al mundo y educados por ambos padres.

Por otra parte, conforme establece el proyecto, en el supuesto de que el óvulo de la mujer hubiera sido fecundado con semen del muerto sin haberse cumplimentado los requisitos establecidos, no existiría vinculo filiatorio entre el nacido y el muerto, rechazándole a aquel el derecho a la identidad.

15. Proyecto.-

ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

Propuesta.-

ARTÍCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, desde su concepción o fecundación, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor de edad y no se haya emancipado.

Fundamentos.-

Se trataría, de considerar el caso de la persona concebida pero no nacida, de lo que el Proyecto (en línea con el Código Civil vigente) denomina “persona por nacer”, a la que categoriza como incapaz de ejercicio (art. 24) del Proyecto.

Si bien, en el texto proyectado podría derivarse la extensión de la responsabilidad parental a los mismos, juzgamos conveniente consagrarlo expresamente de modo de evitar que el vacío normativo conduzca a interpretaciones inadecuadas.

16. Proyecto.-

ARTÍCULO 730.- Efectos con relación al acreedor. La obligación da derecho al acreedor a:

a) emplear los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se ha obligado;

b) hacérselo procurar por otro a costa del deudor;

c) obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.

Si el incumplimiento de la obligación, cualquiera sea su fuente, deriva en litigio judicial o arbitral, la responsabilidad por el pago de las costas, incluidos los honorarios profesionales, de todo tipo, allí devengados y correspondientes a la primera o única instancia, no debe exceder del VEINTICINCO POR CIENTO (25%) del monto de la sentencia, laudo, transacción o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho porcentaje, el juez debe proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el cómputo del porcentaje indicado, no se debe tener en cuenta el monto de los honorarios de los profesionales que han representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas.

Propuesta.-

Propiciamos la eliminación lisa y llana del segundo párrafo del artículo 730 del proyecto en consideración.

Fundamentos.-

Se impone hacerlo. Así, por cuanto el precepto replica casi textualmente la incorporación que hiciera al artículo 505 del Código Civil vigente la ley 24.432, inspirada en el pensamiento del por entonces Ministro de Economía Domingo Cavallo teóricamente encaminada a la necesidad de disminuir el costo de los procesos judiciales y en la suposición –hoy constatada como errónea- de que conduciría a disminuir la litigiosidad.

Contrariamente a ello, y más allá de achaques de constitucionalidad que motivaron –ante similar norma incorporada a la ley 20.744- declaraciones en tal sentido de la Cámara del Trabajo, lo cierto, real y concreto es que, lejos y contrariamente a los propósito declamado, la normativa se tradujo únicamente en:

a) un beneficio para el incumplidor vencido, que cuanto menos razón tenga y más entorpezca una causa con el ofrecimiento de peritajes y el planteo de incidentes de todo, por más innecesarios y absurdos que resulten unos y otros, sabe que la ley le garantiza un tope como costo a sus aventuras, y aún trapisondas;

b) un castigo para el vencedor, que de resultas del beneficio que la ley acuerda a su contendiente vencido, asumirá en lugar de aquél el costo del proceso al tener que tomar a su cargo, por la diferencia no cubierta, honorarios de su abogado, de los peritos y de los consultores técnicos que hubiesen intervenido. Ello, en tanto la norma no fija un tope a los honorarios, sino un límite a la responsabilidad de la incumplidora vencida;

c) y aún, un dolor de cabeza para los profesionales, que a pesar de ganar el juicio, como consecuencia de la limitación que prevé la norma, deben verse sometidos a la incómoda situación –cuando no sinsabor o liso y llano disgusto- de tener que procurarse el cobro de los honorarios de sus propios clientes, cuando estos últimos se creían desobligados a raíz del triunfo. En suma. Un desatino que vio la luz en los años noventa pero que no tiene razón ni sentido mantener ahora.

Compartimos el señalamiento expresado por Julio Federico Passarón-Guillermo Mario Pesaresi en su obra Honorarios Judiciales” (Tº 2, Pág. 73, Astrea, 2008) citando a los Dres Jorge Carlos Neira y Carlos Ernesto Ure (“La nueva ley de aranceles, LL, 1987-C-871) en el siguiente sentido:

“…En definitiva, todo el sistema de la ley 24.432, a pesar de sus propósitos expresos, parece concebido para beneficiar de modo exclusivo al incumplidor, situación que esencialmente se presenta como de una constitucionalidad dudosa, dado que esta insólita prerrogativa resulta violatoria de la cláusula del Preámbulo que manda “afianzar la justicia”, como regla moral, y del principio de igualdad ante la ley (artículo 16, Constitución Nacional)…”.

17. Proyecto.-

ARTÍCULO 765.- Concepto.- La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.

Propuesta.-

ARTÍCULO 765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar sumas de dinero.

Fundamentos.-

Consideramos que existe una gran inconveniencia en abandonar el principio nominalista expresado en la ley 23.928 para las obligaciones de dar sumas de dinero sin curso legal en la república.

En materia de obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera se verifica en el Proyecto elevado al Congreso por el P.E. un retorno al sistema del Código Civil previo a la ley de convertibilidad, en tanto deja de reputarlas obligaciones de dar sumas de dinero para considerarlas como de dar cantidades de cosas, de manera que le permitiría al deudor de liberarse de la obligación dando el equivalente en moneda de curso legal. Así lo expresa el artículo 765 proyectado en su segundo párrafo.

Para un mejor análisis, vale reparar en el origen y ulterior derrotero del mentado art. 765 y los concordantes del proyecto de reforma del Código Civil enviado por el PEN.

El art. 765 conforme se lo enviara en definitiva al Congreso Nacional expresa que: “si se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, el deudor podrá liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal, de conformidad con la cotización oficial.”

Por su parte, el art. 766 adscribe al principio de identidad del pago, y en tal sentido señala: “Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.”

Tales artículos del proyecto según el PEN no condicen con sus correspondientes artículos del anteproyecto elaborado por la “Comisión de Juristas”, pues en éste prevalecía el principio “nominalista” que –desde la sanción de la ley 23.928 (ley de convertibilidad)- rige en el Código Civil (art. 617 y 619), esquema conforme al cual las obligaciones deben de ser satisfechas en la moneda de convenida, respetándose sí a rajatabla la identidad en lo que a la especie en que debe verificarse el pago respecta.

El proyecto enviado por el PEN lo que pretende es retrotraer la cuestión al régimen en rigor previo a la entrada en vigencia de la ley 23.928 (ley de convertibilidad), y lo lograría por vía de la consideración de las obligaciones pactadas en una moneda que no sea el peso argentino como de “dar cantidades de cosas”, a diferencia del anteproyecto original que las consideraba de “dar sumas de dinero”.

Es a todas luces evidente que el agregado incorporado por el PEN al “anteproyecto” se alinea -hoy por hoy- con la política económica del gobierno, restrictiva del acceso al dólar.

Ahora bien: independientemente y más allá de la legalidad de la solución proyectada en tanto incuestionable resulta la atribución propia del Congreso para regular en el punto, razones vinculadas a la seguridad del tráfico jurídico en un marco de universalidad de los negocios, y a las que se suma la inflación como un dato coyuntural que tiende a serlo estructural, desaconsejan la solución arbitrada.

Es dable suponer que podría el Estado, a través del Poder legislativo –si es su voluntad hacerlo- obrar una política restrictiva en punto a la circulación de toda moneda extranjera, ya que el inc. 11 del art. 75 lo faculta a: “Hacer sellar moneda, fijar su valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas para toda la Nación.

Sin perjuicio de que las medidas que condujeran a la aplicación del control de cambios y demás medidas que cerraron la economía, con sus consiguientes efectos perniciosos, no han tenido por fuente la legislación formal, el embate al texto propiciado no pasa por única ni necesariamente su legalidad.

Formalmente, desde el Gobierno se pregona que la adquisición de divisas extranjeras no está prohibida, sino para el atesoramiento.

Contradice la situación que se verifica en Latinoamérica, que con las consabidas excepciones asiste hoy mayormente –en la medida en que sus países saben generar inversión extranjera y exportación- a un cuadro de invasión de la divisa norteamericana.

En un contexto tal, el hecho de que el art. 765 resulte válido en términos de legalidad estricta no ha de conducir per se a afirmar que resulte ventajoso para nuestro sistema el restablecimiento de un paradigma decimonónico.

De modo que el análisis, como se expresara, imperiosamente trasciende lo jurídico.

No es difícil imaginar el modo en que la norma proyectada afectará a aquellas operaciones que hasta hoy tienen por objeto bienes cuyo precio se fija consuetudinariamente en dólares, generando un “parate” o retracción, sino una virtual parálisis, de la actividad económica.

Ocurre que tampoco escapa al debido análisis el hecho de que el peso argentino –como consecuencia de un proceso de inflación recurrente e inocultable- ha perdido su condición de vehículo de atesoramiento y, como tal, uno de sus atributos.

A nadie escapa, frente a este cuadro de situación, que el peso argentino ha venido perdiendo dos atributos (“medida de intercambio” y “reserva de valor”) que hacen a la esencia de toda moneda que se precie de tal.

No es casual asistir a una economía basada más en el consumo que en el ahorro.

Y la clave no está dada en términos de un “determinismo cultural” que exija proveer lo conducente a un cambio de mentalidad, sino de experiencia económica del pasado que permite al argentino estar “curado de espanto”.

De modo que, más allá de las buenas intenciones, lo que la iniciativa revela es un voluntarismo extremo.

Y de paso, cierta inconsistencia:

En primer lugar, cuando contradice la regla de identidad del pago que consagra el art. 766 acto seguido dentro del mismo Código proyectado.

Luego, en tanto cuando se regula el Depósito bancario el art. 1390 del “proyecto” se establece la regla contraria: “Depósito en dinero. Hay depósito de dinero cuando el depositante transfiere la propiedad al banco depositario, quien tiene la obligación de restituirlo en la moneda de la misma especie, a simple requerimiento del depositante, o al vencimiento del término o del preaviso convencionalmente previsto”.

Esto es, no contempla ni permite que sean restituidos a los depositantes en moneda de curso legal (pesos argentinos).

De ahí que postulemos respetar la redacción dada por la “Comisión de Juristas”.

O bien, y como hipótesis de mínima, aconsejamos incorporar al artículo 765 proyectado un párrafo fina que exprese “…salvo pacto expreso de las partes.”, de modo que quede librado al libre arbitrio de las partes de consuno a la regla de autonomía de la voluntad, convenir libremente la moneda, sin discriminar entre la de curso legal o no en la República al tiempo del cumplimiento.

El texto proyectado no tiene futuro en el escenario actual, de una economía globalizada y dolarizada. Y mucho menos en un contexto de inflación inocultable, sin proveer los adecuados resguardos.

La historia deja enseñanzas en este sentido.

El principio nominalista consagrado por el Código Civil en su formulación originaria, partía de reconocer al dinero un valor único, con prescindencia de su poder adquisitivo o de su cotización respecto a otra moneda.

Ese axioma nominalista ($1=$1) entró paulatinamente en crisis, en una relación de vasos comunicantes con la curva ascendente de la escala inflacionaria. Y para aflojar el corset del nominalismo se generalizó el empleo de una categorización: la de las obligaciones de valor, en las cuales el deudor está precisado a pagar una cantidad de moneda corriente que equivalga en poder adquisitivo a la cantidad nominal de dinero histórico.

Así las cosas, nacen en ejercicio de la libertad negocial las cláusulas de estabilización que procuran enjugar la pérdida del poder adquisitivo del dinero a causa de la inflación, y la propia justicia abre paso al nuevo esquema cando advierte que se ha producido una verdadera indexación de la economía producto del fenómeno inflacionario.

Así, los contratos privados previeron mecanismos de ajuste de los precios en función de la depreciación monetaria; hubo leyes que dispusieron expresamente dicha indexación y, finalmente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (L.L:, 1976-C-72) interpretó que el incremento del monto nominal “no hace la deuda más onerosa que en su origen”, pues “no existe modificación de la obligación sino determinación del quantum en que ella se traduce”.

La situación cambia con la ley 23.298 (de Convertibilidad del Austral), que al tiempo que prohíbe el empleo de cualquier mecanismo de ajuste, consagra a rajatabla el principio de identidad de pago tanto para la obligación por la que el deudor asuma el pago en moneda nacional o en divisa extranjera.

El proyecto en análisis pretende la vuelta al sistema originario del Código, pero lo intenta hacer en un contexto de pérdida del valor en curso y de cambio de la moneda nacional que no tiene miras de parar y frente al cual no se habilitan los resguardos indexatorios, que se mantienen prohibidos.

Ello permite adivinar el fracaso del postulado.

No es difícil imaginar las consecuencias que ello puede traer aparejado para el tráfico jurídico. Y es dable remarcar cómo la solución que se propone contradice esquemas de ajuste que, magüer insuficientes, sí están previstos en leyes especiales (por caso, así lo hace ya para la determinación de la “movilidad” del haber provisional y lo prevé para la futura indemnización de los riesgos del trabajo).

En suma: es difícil imaginar que en este contexto puedan coexistir el nominalismo primigenio y la prohibición del recurso a mecanismos de ajuste.

Desde ya, damos por descontado que los cambios, de cualquier modo, deberán dejar siempre a salvo e inalterables las obligaciones ya asumidas, en tanto los derechos emergentes de obligaciones ya asumidas importan “derechos adquiridos” (art. 17 de la CN).

Pero se abrirá siempre un interrogante frente a las experiencias de las crisis pasadas recientes que, por caso, hicieron tabla rasa de principios como el de “intangibilidad” de los depósitos.

El art. 7º del “proyecto” se hace cargo, en parte, de la problemática, cuando expresa que “…Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo.”

De manera que el art. 765 del “proyecto”, en cuanto viniera siendo motivo de análisis, sólo será aplicable a los contratos que se celebren con posterioridad a su entrada en vigencia, de conformidad con lo previsto por el art. 7.

Como conclusión de lo expuesto, proponemos volver al texto conforme lo formulara la Comisión de Juristas.

A todo evento, de insistirse en la postura que plasma en el Proyecto, habrá que dejar a salvo lo que expresamente conviniesen las partes sobre el particular, sea pagar en moneda extranjera, sea habilitar las “cláusula de estabilización de la prestación de dinero”.

18. Proyecto.-

ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada.

Propuesta.-

ARTÍCULO 766.- Obligación del deudor. El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada, tanto si la moneda tiene curso legal en la República cómo si no lo tiene.

Fundamentos.-

Siguiendo los lineamientos vertidos en el artículo precedente, y con la necesidad de analizarlo en conjunto con el presente, observamos una contradicción en los mismos. La inconsistencia radica en que el artículo 766 establece que quien se obligó a pagar en moneda extranjera, debe cumplir la obligación contraída pagando con la misma moneda.

Por su parte, el articulo 765 establece que si el deudor se obligó a pagar en moneda extranjera, tendrá la facultad de liberase de la obligación contraída pagando en moneda de curso oficial conforme a la cotización oficial de la moneda empleada al momento de crearse la obligación.

Ahora bien, de sostener esta inconsistencia en el actual Proyecto de Código, se producirían un sinfín de controversias que radicarían en las variantes de interpretación de las normas. Si observamos la norma desde un punto equitativo y razonable, es de entender que la interpretación correcta debería ser la establecida en el artículo 766, ya que le permitiría al acreedor tener la seguridad de ver satisfecha su prestación con la misma moneda con la cual se contrajo la obligación.

Más allá de lo mencionado, no podemos ser ajenos al contexto económico y a la modificación introducida por el Poder Ejecutivo en el artículo 765. Lo cual, hace analizar y concluir que al momento de generarse la controversia entre los dos artículos cuestionados, se inclinaría a la liberación del deudor con moneda de curso legal. Debemos tener presente que el principio general establece que a cada obligación le corresponde una acción, la cual en este caso el acreedor tendría vedada.

Con la volatilidad del tipo de cambio que comúnmente se produce en nuestro país, más aun teniendo presente las medidas restrictivas adoptadas recientemente, nos hace creer que manteniendo la normativa proyectada, producirá un mecanismo engorroso al momento de determinar los montos de la obligación.

A su vez, generando mayor incertidumbre, a la liberación de la obligación con el pago del equivalente en moneda de curso legal de conformidad con la cotización oficial, sumamos que el artículo proyectado no establece cual será el momento que la cotización mencionada deba computarse. Con lo cual, debido a la inestabilidad del tipo de cambio existente, podría provocar un detrimento importante en el acreedor la omisión mencionada. Así, consideramos que debería establecerse la cotización al momento del pago de la obligación.

Surge además el interrogante en relación a la liberación de la obligación por parte del deudor. Conforme la redacción podría parecer una obligación alternativa, en la cual siguiendo los lineamientos del artículo 779 el deudor se liberaría cumpliendo una prestación entre varias independientes. Más allá de lo mencionado, tenemos motivos para creer que en lugar de una obligación alternativa, se trata de una facultativa.

Debemos tener presente que en la obligación alternativa, la prestación es única, pero al deudor le es dada la opción de elegir para su cumplimiento entre dos o más objetos establecidos disyuntivamente. En cambio, en la obligación facultativa, la prestación reside en un objeto determinado, pero el deudor tiene la facultad de liberarse entregando otro en el momento de pago. La diferencia radica en que en la obligación alternativa, los objetos opcionales integran el contenido de la obligación –están in obligatione-; en cambio, en la obligación facultativa, hay un solo objeto, apareciendo el otro no in obligatione, sino in solutione, es decir, en el pago.

Si tenemos presentes que el Proyecto de Código establece en su articulo 780 que tratándose de obligaciones alternativas “La elección es irrevocable desde que se comunica a la otra parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las prestaciones, aunque sea parcialmente”, sumado a que el articulo 781 a) establece que “Si una de la prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes, o atribuibles a la responsabilidad del deudor, la obligación se concentra en la restante…”.

En cambio, respecto de la s obligaciones facultativas, el artículo 786 establece que “…El deudor dispone hasta el momento del pago para ejercitar la facultad de optar”. A su vez, el articulo 787 establece que “La obligación facultativa se extingue si la prestación principal resulta imposible…”.

Así, surge del análisis de los cuatro artículos mencionados, la existencia de importantes diferencias en relación a las consecuencias jurídicas que pueden surgir de las obligaciones pautadas en moneda extranjera. Por ello, es de suma importancia y claridad, establecer de qué tipo de obligación se trata.

Por otro lado, teniendo en cuenta lo que establece el articulo 1390 respecto de los depósitos bancarios, en donde se establece que el depositario deberá devolver una moneda de la misma especie que haya sido depositada, a priori parece impensado que el depositario (en este caso el banco) no pretenda ampararse en lo establecido en el artículo 765.

Sin perder el objetivo principal de la propuesta, que es el de respetar la autonomía de la voluntad de las partes sin restringirla, consideramos que de no prosperar la misma es apropiado considerarla como una obligación alternativa, ya que si la consideramos facultativa podría darse el supuesto en que el deudor se vea imposibilitado de obtener la moneda extranjera necesaria para pagar la prestación debida, lo cual produciría la extinción de la obligación. Con lo cual, conforme el articulo 787, no sólo no se le podrá exigir el pago de moneda extranjera, sino que tampoco podrá exigírsele el pago en moneda de curso legal. Dicho esto, y teniendo presente el momento que se vive en relación a la restricción para la compra de divisas extranjeras, pudiendo obtener las mismas únicamente en el mercado ilegal, considerarla una obligación facultativa seria un acto incoherente e irresponsable.

19. Proyecto.-

ARTÍCULO 874.- Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.

Esta regla no se aplica a las obligaciones:

a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente;

b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la prestación principal.

Propuesta.-

Artículo 874.- Lugar de pago no designado. Si nada se ha indicado, el lugar de pago es el domicilio del deudor al tiempo del nacimiento de la obligación. Si el deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de pago sea el domicilio del acreedor.

Esta regla no se aplica a las obligaciones:

a) de dar cosa cierta; en este caso, el lugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente;

b) de obligaciones bilaterales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es donde debe cumplirse la prestación principal.

c) si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago del precio se hubiese convenido a plazos.

Fundamento.-

El Código Civil especifica en el articulo 749 la omisión existente en el proyecto, cuando establece: “Si el pago consistiese en una suma de dinero, como precio de alguna cosa enajenada por el acreedor, debe ser hecho en el lugar de la tradición de la cosa, no habiendo lugar designado, salvo si el pago fuese a plazos.

Resulta confuso establecer que quiere decir el inc. b) cuando establece, como indicación del lugar de pago, “donde debe cumplirse la prestación principal”.

Por ello, debido a la ausencia de una regla que especifique el lugar de pago, es preciso establecer una norma similar a la establecida actualmente.

20. Proyecto.-

ARTÍCULO 887.- Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones:

a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;

b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito.

Propuesta.-

ARTÍCULO 887.- Excepciones al principio de la mora automática. La regla de la mora automática no rige respecto de las obligaciones:

a) sujetas a plazo tácito; si el plazo no está expresamente determinado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancias de la obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cumplirse;

b) sujetas a plazo indeterminado propiamente dicho; si no hay plazo, el juez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligación.

c) sujetas a plazo determinado incierto; en caso de que el deudor ignore el acaecimiento del hecho que constituye el cumplimiento del plazo, y no esté obligado a conocerlo, el acreedor tiene que informar al deudor que ha sucedido el hecho para que éste quede constituido en mora.

En caso de duda respecto a si el plazo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que es tácito.

Fundamento.-

Existe aquí la existencia de un vacío en relación a las obligaciones sujetas a plazo determinado incierto.

Si bien en los demás supuestos la redacción es clara, no lo es tal en el supuesto de plazo determinado incierto. La problemática surge de la imposibilidad de tomar conocimiento por parte el deudor respecto del día que sucede el acontecimiento, es decir, el día en que se constituye en mora.

Como principio general de la mora automática tenemos presente que, la mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para su cumplimiento. Si bien el Proyecto hace mención a las excepcionalidades de la mora automática para los casos de aquellas obligaciones sujetas a plazo tácito y a plazo indeterminado, omite extender esta excepción a las obligaciones sujetas a plazo determinado incierto, generando una situación compleja para el deudor que desconocerá el momento en el cual el plazo está cumplido.

Por ello, al momento de convertirse en un plazo cierto, es decir, al momento en que el hecho incierto sucede, el deudor quedaría constituido automáticamente en mora. Debemos tener en cuenta, que el deudor puede desconocer que determinado hecho ha sucedido y a su vez no pesa sobre su figura la obligación de conocerlo.

Así, el efecto que produce la mora automática en la obligación en cuestión resulta injusto. Es por ello, que sería conveniente en miras a una mayor equidad, establecer la necesidad de la existencia de una comunicación y/o notificación por parte del acreedor para comunicar al deudor que el hecho ha acontecido.

No se trata aquí de establecer una ventaja para el deudor, mas no podemos desconocer, que sería extremadamente engorroso para él cerciorarse diariamente sobre el acontecimiento o no del hecho para no quedar constituido en mora.

21. Proyecto.-

ARTÍCULO 906.- Forma. El pago por consignación se rige por las siguientes reglas:

a) si la prestación consiste en una suma de dinero, se requiere su depósito a la orden del juez interviniente, en el banco que dispongan las normas procesales;

b) si se debe una cosa indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso en practicar la elección, una vez vencido el término del emplazamiento judicial hecho al acreedor, el juez autoriza al deudor a realizarla;

c) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga.

Propuesta.-

ARTÍCULO 906.- Forma. El pago por consignación se rige por las siguientes reglas:

a) si la prestación consiste en una suma de dinero, se requiere su depósito a la orden del juez interviniente, en el banco que dispongan las normas procesales;

b) si la prestación consiste en una cosa cierta, que deba ser entregada en el lugar en que se encuentre, el deudor deberá hacer intimación judicial al acreedor para que la reciba, y desde entonces la intimación surte todos los efectos del pago por consignación; si el acreedor no la recibe, la cosa debida puede ser depositada en otra parte con autorización judicial.

c) si se debe una cosa indeterminada a elección del acreedor y éste es moroso en practicar la elección, una vez vencido el término del emplazamiento judicial hecho al acreedor, el juez autoriza al deudor a realizarla;

d) si las cosas debidas no pueden ser conservadas o su custodia origina gastos excesivos, el juez puede autorizar la venta en subasta, y ordenar el depósito del precio que se obtenga.

Fundamentos.-

Se omite en la redacción las reglas que regulan el pago por consignación de de dar cosa cierta, lo cual aparece regulado para esta clase de obligaciones en el Código Civil.

Por ello, debido a la omisión mencionada, es conveniente establecer reglas en sintonía con las plasmadas en los arts. 764 y 765 del Código Civil.

22. Proyecto.-

ARTÍCULO 912.- Derechos del acreedor que retira el depósito. Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar judicialmente un importe mayor o considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario se considera que el pago es liberatorio desde el día del depósito. Para demandar tiene un término de caducidad de TREINTA (30) días computados a partir del recibo con reserva.

Propuesta.-

ARTÍCULO 912.- Derechos del acreedor que retira el depósito. Si el acreedor retira lo depositado y rechaza el pago, puede reclamar judicialmente un importe mayor o considerarlo insuficiente o exigir la repetición de lo pagado por gastos y honorarios por considerar que no se encontraba en mora, o ambas cosas. En el recibo debe hacer reserva de su derecho, caso contrario se considera que el pago es liberatorio desde el día del depósito. Para demandar tiene un término de caducidad de SESENTA (60) días computados a partir del recibo con reserva.

Fundamento.-

Para el supuesto de que el acreedor retire lo depositado por el deudor, pero rechace el pago por no quedar cancelada la obligación, podrá reclamar judicialmente el cumplimiento de la misma. El acreedor, para demandar el cumplimiento mencionado, tiene un plazo exiguo de treinta días.

Teniendo en cuenta lo plasmado en el proyecto, respecto del modo de contar los intervalos del derecho, donde se establece que …“El computo civil de los plazos es de días completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables”…, la cantidad real de días judiciales sería aun más acotada. Es por ello, que a los fines de contar con un plazo más razonable propiciamos la elevación del plazo de caducidad.

23. Proyecto.-

ARTÍCULO 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.

La redacción debe ser clara, completa y fácilmente inteligible.

Se tienen por no convenidas aquéllas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o electrónica, o similares.

Propuesta.-

ARTÍCULO 985.- Requisitos. Las cláusulas generales predispuestas deben ser comprensibles y autosuficientes.

La redacción debe ser clara, completa, legible, visible y fácilmente inteligible.

Se tienen por no convenidas aquéllas que efectúan un reenvío a textos o documentos que no se facilitan a la contraparte del predisponente, previa o simultáneamente a la conclusión del contrato.

La presente disposición es aplicable a la contratación telefónica o electrónica, o similares.

Fundamento.-

Existen debido a una situación inicial de disparidad entre las partes contratantes, determinada por la presencia de una que, dotada de una particular fuerza contractual, impone su esquema a la otra.

Esto significa que los clientes no tienen posibilidad alguna de negociar el contenido del contrato, que éste les viene dado de manera inmutable, quedándoles la única opción de contratar o no contratar, de adherir o no adherir; en el supuesto que lo hagan, mediante la suscripción de un formulario uniforme, se dice que el mero hecho de tal suscripción implica la emisión del consentimiento preciso para la formación del contrato, la aceptación de la oferta contenida en ese formulario, un acuerdo de voluntades suficiente para vincularlo contractualmente, puesto que demuestra su conformidad con el mismo, sin que tenga ninguna relevancia el que no haya gozado de ninguna oportunidad para discutirlo.

Es por ello, que ante esta disparidad que recubre al contrato de adhesión, debemos ser más precisos al momento de establecer sus requisitos, en miras de resguardar en la mayor medida posible al potencial adherente.

Habida cuenta, que en gran cantidad de casos, esta modalidad de contratos recurre a diversas prácticas tendientes a acrecentar la existente disparidad contractual, es necesario incrementar cómo requisito los aspectos de visibilidad y legibilidad en la presente modalidad de contratos.

24. Proyecto.-

ARTÍCULO 1031.- Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1031.- Suspensión del cumplimiento. En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultanea o sucesivamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción. Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.

Fundamentos.-

El presente proyecto omite establecer una regla que permita abstenerse en los contratos bilaterales a una de las partes cuando la obligación que deba cumplir sea posterior al vencimiento de la prestación del incumplidor.

El proyecto sólo permite esta posibilidad para los casos en que las partes deban cumplir su obligación simultáneamente, dejando sin posibilidad aquellas obligaciones que deban cumplirse diferidamente en el tiempo.

El actual Código Civil, al plantear lo que se conoce cómo excepción de incumplimiento (art. 1201), no establece distinción respecto del momento de cumplimiento de la obligación, salvaguardando los diferentes casos.

Es por ello, que teniendo presente que el artículo mencionado en el párrafo precedente no ha sido receptor de ninguna crítica al respecto, no hay motivo o razón alguna para cercenar esa facultad al contratante no incumplidor en los casos que su prestación deba cumplirse con posterioridad al vencimiento de la prestación del incumplidor. De esta manera, consideramos propicio continuar la línea establecida en la materia en el actual Código Civil.

25. Proyecto.-

ARTÍCULO 1059.- Disposiciones generales. La entrega de señal o arras se interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entregó la señal la pierde en beneficio de la otra, y quien la recibió, debe restituirla doblada.

Propuesta.-

Articulo 1059.- Disposiciones generales. Si se hubiere dado una señal o arras para asegurar el contrato o su cumplimiento, quien la dio puede arrepentirse del contrato, o puede dejar de cumplirlo perdiendo la señal. Puede también arrepentirse el que la recibió; y en tal caso debe devolver la señal con otro tanto de su valor. Solo se interpretará como confirmatoria del acto cuando las partes así lo convengan expresamente.

Fundamentos.-

La unificación proyectada, ha traído consigo una comercialización del derecho civil. Un claro ejemplo de ello, es el tratamiento confirmatorio que se propone darle al régimen de la señal o arras.

El régimen mencionado, es reconocido por su ejercicio cotidiano en el tráfico jurídico, particularmente en el campo inmobiliario, esquema para el que es inconveniente consagra una solución de la rigidez de la que plasma en la norma proyectada Más allá de esto, la entrega de la señal o arras como confirmatoria del acto vendría a cambiar el paradigma de un régimen harto conocido, por lo que conviene aceptarla como posibilidad, pero dejarla supeditara al acuerdo de las partes en asignarle dicho carácter.

Es por ello que, de sancionarse el Proyecto, nos encontraríamos con diversos reclamos por incumplimiento contractual generados

26. Proyecto.-

ARTÍCULO 1092.- Relación de consumo. Consumidor. Relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor. Se considera consumidor a la persona física o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Queda equiparado al consumidor quien, sin ser parte de una relación de consumo como consecuencia o en ocasión de ella, adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa, como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.

Propuesta.-

En ese orden de cosas, y con la finalidad de evitar la disparidad de criterios interpretativos y de aplicación sobre el punto, es que proponemos insertar un párrafo final al artículo 1.092 proyectado que reproduzca cuanto expresa el artículo 2º e la ley 26.351, esto es:

“…No están comprendidos en esta ley los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente o autoridad facultada para ello, pero sí la publicidad que se haga de su ofrecimiento. Ante la presentación de denuncias, que no se vincularen con la publicidad de los servicios, presentadas por los usuarios y consumidores, la autoridad de aplicación de esta ley informará al denunciante sobre el ente que controle la respectiva matrícula a los efectos de su tramitación”.

Fundamentos.-

Se advierte en el proyecto, especialmente atendiendo al modo en que el artículo 1.092 define lo que denomina “Relación de Consumo”, un tratamiento del Contrato de consumo que incluiría, tanto en su definición como en la regulación consecuente, a los servicios prestados por profesionales liberales.

Entendemos se trata de una involuntaria omisión, o bien de un error por defecto en la redacción, dado que la Ley 26.361 (Defensa del Consumidor) –que no pudo pasar aquí desapercibida- los excluye de su ámbito material de aplicación.

Así las cosas, y en atención al hecho de que la ley de mentas no resulta derogada en el proyecto de unificación, se produciría una palmaria inconsistencia, sino contradicción lisa y llana, que daría lugar a dudas y abriría cauce a disputas acerca de si corresponde estar a una o a la otra, las que conviene aventar de antemano.

27. Proyecto.-

ARTÍCULO 1113.- Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1113.- Efectos del ejercicio del derecho de revocación. Si el derecho de revocar es ejercido en tiempo y forma por el consumidor, las partes quedan liberadas de sus obligaciones correspectivas y deben restituirse recíproca y simultáneamente las prestaciones que han cumplido.

El consumidor debe poner el bien a disposición del vendedor y los gastos que genere la devolución serán soportados por este último.

Fundamento.-

El artículo proyectado plantea un retroceso en materia de los derechos del consumidor. La ley 24.240 es precisa al establecer las cargas de la devolución en cabeza del vendedor.

En general, en las relaciones de consumo, el consumidor es la parte más débil de dicha relación necesitando mayor protección. Es por ello, que resulta incomprensible invertir las cargas de la devolución del bien.

La situación en la que quedaría el consumidor es altamente perjudicial, ya que será el quien deba cargar, no sólo con los gastos de traslado que la devolución del bien generen, sino también con la modalidad de percepción de los bienes que el vendedor disponga.

Es sabido que las condiciones de devolución de un bien suelen ser más complicadas que aquellas para adquirirlo. La modificación del proyecto traería aparejada la posibilidad de ampliar la brecha la brecha existente per se entre el vendedor y consumidor.

No resultaría difícil pensar que al sumarse esta carga para el consumidor, éste se quede con el bien, más allá de su disconformidad, por el sólo hecho de saber los gastos, demoras y demás contratiempos que le generará la devolución, y no por una plena satisfacción que es uno de los fines perseguidos en la relación de consumo.

Por lo dicho, de mantener la redacción del proyecto, estaríamos retrocediendo en materia de los derechos del consumidor.

28. Proyecto.-

ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas:

a) las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado;

b) las que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1121.- Límites. No pueden ser declaradas abusivas aquellas que reflejan disposiciones vigentes en tratados internacionales o en normas legales imperativas.

Fundamentos.-

La prohibición de declarar abusivas las cláusulas que hacen referencia al precio de la cosa, sin lugar a dudas traería aparejada posturas que defienden que la misma estaría incluyendo implícitamente la prohibición de declarar abusivas las modificaciones unilaterales de los precios que se abonan en los contratos de consumo de servicios de ejecución continuada o diferida.

De la misma manera, cómo se ha señalado al momento de criticar el artículo 1113 del proyecto, esta modalidad sin dudas provocaría un notorio perjuicio de los consumidores.

29. Proyecto.-

ARTÍCULO 1141.- Enumeración. Son obligaciones del comprador:

a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se entiende que la venta es de contado;

b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obligación de recibir consiste en realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse cargo de la cosa;

c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1141.- Enumeración. Son obligaciones del comprador:

a) pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos. Si nada se pacta, se entiende que la venta es de contado;

b) recibir la cosa y los documentos vinculados con el contrato. Esta obligación de recibir consiste en realizar todos los actos que razonablemente cabe esperar del comprador para que el vendedor pueda efectuar la entrega, y hacerse cargo de la cosa. El comprador está obligado a recibir la cosa vendida en el término fijado en el contrato, o en el que fuese de uso local. A falta de un término convenido o de uso, inmediatamente después de la compra;

c) pagar los gastos de recibo, incluidos los de testimonio de la escritura pública y los demás posteriores a la venta.

Fundamentos.-

El Código Civil, establece en su artículo 1427 que “El comprador está obligado a recibir la cosa vendida en el término fijado en el contrato”…

En el proyecto se hace omisión respecto del tiempo en que se debe recibir la cosa y los documentos vinculados al contrato. Dicha omisión, genera que el plazo de la obligación quede indeterminado.

En algunos casos, esta indeterminación generaría controversias judiciales, perfectamente evitables estableciendo la obligación por parte del comprador de recibir la cosa vendida en el plazo establecido.

30. Proyecto.-

ARTÍCULO 1197.- Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de VEINTE (20) años para el destino habitacional y CINCUENTA (50) años para los otros destinos.

El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde su inicio.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1197.- Plazo máximo. El tiempo de la locación, cualquiera sea su objeto, no puede exceder de DIEZ (10) años para el destino habitacional y VEINTE (20) años para los otros destinos.

El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda de los máximos previstos contados desde su inicio.

Fundamentos.-

Cómo se ha mencionado, es un tanto irresponsable legislar en abstracto sin tener en cuenta las situaciones del país. Es carente de coherencia pensar en un plazo de locación de VEINTE (20) y CINCUENTA (50) años, según corresponda, en momentos donde los procesos inflacionarios fluctúan sin respiro de manera creciente. Estos procesos, no son hechos que ocurren excepcionalmente en nuestro país, con lo cual toma mayor relevancia la falta de responsabilidad al momento de establecer dichos plazos.

Por otro lado, Vélez Sarsfield, planteaba en la nota del artículo 1505 del Código Civil que “En casi todos los códigos se permiten los arrendamientos hasta 99 años, o por determinadas vidas. Los principios sociales de las monarquías europeas podían permitirlo cómo permitían la prohibición de vender, cuando el testador o el contrato lo imponían”…

La prolongación en los plazos del arrendamiento que establece el proyecto, afectaría de manera notable una futura enajenación de la cosa, cómo así también la división de los futuros propietarios en virtud de su calidad de herederos.

Es por ello, que se propicia conservar el máximo establecido en la actualidad para destino habitacional y elevar al doble cuando se trate de otros destinos, que posiblemente por su finalidad, requieran de un período mayor para desarrollar la misma.

31. Proyecto.-

ARTÍCULO 1274.- Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:

a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual;

b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista;

c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1274.- Extensión de la responsabilidad por obra en ruina o impropia para su destino. La responsabilidad prevista en el artículo 1273 se extiende concurrentemente:

a) a toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir si hace de esa actividad su profesión habitual;

b) a toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de la obra, cumple una misión semejante a la de un contratista;

c) según la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de construcción referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes. La responsabilidad que este artículo impone se extenderá indistintamente al director de la obra y al proyectista según las circunstancias, sin perjuicio de las acciones de regreso que pudieren competer.

No será admisible la dispensa contractual de responsabilidad por una ruina total o parcial.

Fundamentos.-

Se trata de mantener la solución actualmente prevista en el art. 1646 del Código Civil, cuyo abandono en el Proyecto reputamos inconveniente.

32. Proyecto.-

ARTÍCULO 1346.- Conclusión del contrato de corretaje. Sujetos. El contrato de corretaje se entiende concluido:

a) si el corredor está inscripto para el ejercicio profesional del corretaje, por su intervención en el negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente;

b) si el corredor no está inscripto, por pacto expreso por escrito, que sólo obliga a la parte que lo firmó.

Si el comitente es una persona de derecho público, el contrato de corretaje debe ajustarse a las reglas de contratación pertinentes.

Pueden actuar como corredores personas humanas o jurídicas.

Propuesta.-

ARTICULO 1346: Conclusión del contrato de corretaje. Sujetos: el contrato de corretaje se entiende concluido:

a) por la intervención del corredor en el negocio, sin protesta expresa hecha saber al corredor contemporáneamente con el comienzo de su actuación o por la actuación de otro corredor por el otro comitente;

b) si el comitente es una persona de derecho público, el contrato de corretaje debe ajustarse a las reglas de contratación pertinentes.

Fundamentos.-

Actualmente, el artículo 33 de la ley 20.266 dispone que “quien pretenda ejercer la actividad de corredor deberá inscribirse en la matrícula de la jurisdicción correspondiente. Para ello deberá cumplir los siguientes requisitos…los que sin cumplir esas condiciones sin tener las calidades exigidas ejerzan el corretaje no tendrán acción para cobrar la retribución prevista en el artículo 37 (el cual se propone derogar en el proyecto)”.

Puede afirmarse que en materia de la regulación del corretaje el proyecto sin explicación de principios rectores que tienen vigencia en nuestro país, corroborados también de las decisiones jurisprudenciales habidas sobre la materia.

Se aparta de la solución que hoy por hoy suministra la ley, y que encuentra recepción en la realidad social vigente. Tanto la ley (o mejor dicho, las leyes, dado que las distintas jurisdicciones legislan en la materia), como los pronunciamientos judiciales, vienen a dan cuenta de la exigencia de la inscripción para el ejercicio profesional de la actividad de corredor, de modo que la posibilidad de ejercicio –y cobro- por parte de quien no está inscripto –y habilitado- para ello, no debe tener cabida.

33. Proyecto.-

ARTÍCULO 1371.- Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.

Tampoco responde por las cosas dejadas en los vehículos de los viajeros.

Propuesta.-

ARTICULO 1.371.- Eximentes de responsabilidad. El hotelero no responde si los daños o pérdidas son causados por hecho del viajero o por caso fortuito o fuerza mayor ajena a la actividad hotelera.

Fundamentos.-

Advertimos que la única eximente que tiene el hotelero para hacer frente a daños o pérdidas en las cosas que introduzcan viajeros es el caso fortuito o fuerza mayor.

Reputamos injusto negar eficacia eximente al hecho del propio viajero, por lo que aconsejamos preverlo en la norma, cosa que no hace la que se presenta conformando el proyecto. Ajustándola de ese modo a cuanto preceptúa el actual Código Civil en el artículo 2.236.

Estimamos conveniente expresarlo (aunque pueda suponerse un sobreentendido), poniendo así al hotelero a salvaguarda del hecho de la propia víctima del que pudieran derivarse tales daños y pérdidas.

De tal modo, por otra parte, se estarían consagrando para el caso reglas que se ajustan a las que en términos generales para la responsabilidad civil prevé el proyecto en los artículos 1.726 y 1.728.

34. Proyecto.-

ARTÍCULO 1375.- Establecimientos y locales asimilables. Las normas de esta Sección se aplican a los hospitales, sanatorios, casas de salud y deporte, restaurantes, garajes, lugares y playas de estacionamiento y otros establecimientos similares que prestan sus servicios a título oneroso.

La eximente prevista en la última frase del artículo 1371 no rige para los garajes, lugares y playas de estacionamiento que prestan sus servicios a título oneroso.

Propuesta.-

Eliminar el término “restaurantes” del artículo 1.375 del proyecto.

Fundamentos.-

Adscribimos en este punto al pensamiento de Vélez Sarsfield plasmado en el Código Civil en su artículo 2.233, por el cual no se aplica a los administradores de fondas, cafés, casas de baños y otros establecimientos semejantes la responsabilidad impuesta a los posaderos.

Y es comprensible el distingo que hacía entonces el codificador, en función de razones que fuerzan a mantener ahora idéntica solución, pues distinto es el caso del restaurante al del hotel en atención a la prestación diferente que suministran.

35. Proyecto.-

ARTÍCULO 1378.- Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos bancarios previstas en este Capítulo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1378.- Aplicación. Las disposiciones relativas a los contratos bancarios previstas en este Capítulo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando la ley disponga extender a las mismas la aplicación de dicha normativa.

Fundamentos.-

El articulo tal cómo está redactado en el proyecto, contiene una DELEGACION que podría reputarse PROHIBIDA (a tenor de lo dispuesto en el Art. 76 de la C.N.) en su última parte, cuando defiere la extensión de la aplicación de las reglas a otros agentes a la mera decisión del Banco Central de la República Argentina. Por ello, es que resulta propicio introducir la modificación propuesta.

36. Proyecto.-

Uniones Transitorias (Artículos 1463/1469).

Consorcios de Cooperación (Artículos 1470/1478).

Propuesta.-

Se propone no innovar en la materia, de modo de mantener el esquema actual por el que se regulan las Uniones Transitorias y las agrupaciones de colaboración dentro de la ley 19.550.

Fundamentos.-

Conforme la redacción que presenta el Proyecto, se procede a la creación de diferentes tipos asociativos que traen cómo resultado negativo una evidente disminución en la responsabilidad de sus integrantes.

La merma en la responsabilidad en las Uniones Transitoria y los Consorcios de Cooperación, no resultan un tema menor, ya que generan nuevas puertas de entrada a las maniobras fraudulentas. Tiene nuestro país una vasta historia jurisprudencial en el fuero laboral.

Las sociedades fantasmas han sido objeto de numerosos reclamos en virtud de la modalidad que emplean según sus intereses. Esta modalidad señalada, de aparecer y desaparecer, que distinguen a este tipo de sociedades, se ve claramente potenciada por la desobligación que trae establecida el Proyecto.

Potenciado todo ello por el hecho de permitir que las “partes” integrantes de tales agrupaciones, uniones y consorcios puedan ser personas físicas, reforzando el temor de que se configuren situaciones de abuso o fraude que vengan a servir de velo para ocultar relaciones de distinta naturaleza.

37. Proyecto.-

ARTÍCULO 1479.- Definición y forma. Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución.

El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.

El contrato debe instrumentarse por escrito.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1479.- Definición y forma. Hay contrato de agencia cuando una parte, denominada agente, se obliga a disponer de su organización empresaria para promover negocios por cuenta de otra denominada preponente o empresario, de manera estable, continuada e independiente, sin que medie relación laboral alguna, mediante una retribución.

El agente es un intermediario independiente, no asume el riesgo de las operaciones ni representa al preponente.

El contrato debe instrumentarse por escrito.

Fundamentos.

Se impone en lo atinente a la definición del contrato de agencia evitar el posible fraude laboral en el contrato de agencia que muy ciertamente se supone tendrá lugar conforme al modo en que aparece delineado en el artículo 1479 del código proyectado.

En efecto: el hecho de no haberse tomado para el agente el mismo recaudo que el artículo 1502 si prevé en materia de concesión para el caso del concesionario, conlleva a que el simple vendedor o viajante de comercio, que no es sino un trabajador que merece protección en el marco de la ley protectoria laboral, pueda verse afectada frente al hecho de que la natural subordinación económica al empresario del que depende, violente la naturaleza indisputablemente laboral de su relación con quien es su empleador, desvirtuándola –y disfrazándola- por otra civil o comercial ajena al ámbito que, por definición, le es propio.

Ese peligro se aventaría con la sola agregación propuesta al artículo 1479 proyectado.

38. Proyecto.-

ARTÍCULO 1554.- Donación manual. Las donaciones de cosas muebles no registrables y de títulos al portador deben hacerse por la tradición del objeto donado.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1554.- Donación manual. La donación de cosas muebles no registrables o de títulos al portador pueden hacerse sin un acto escrito, mediante la sola entrega de la cosa o del título al donatario.

Fundamento.-

El proyecto establece claramente en su articulo 1542 que la donación se caracteriza de manera categórica cómo un contrato consensual.

Ahora bien, la redacción del artículo analizado, podría generar confusión al tomar al contrato de donación manual cómo un contrato real, ya que según su texto solamente existiría si se entrega la cosa objeto del contrato, lo cual es un error, puesto que la categoría de contratos reales ha desaparecido cómo una clase de contrato.

Por ello, surgiría con esta redacción que el contrato de donación manual solamente existe si la cosa es entregada, lo cual se opone a la autonomía de la voluntad, la libertad de forma y el principio de la fuerza vinculatoria de los contratos.

De esta manera, la donación manual no debería ser un problema de la forma del contrato, cómo surge de la redacción actual, sino un tema de prueba del contrato de donación.

De lo contrario, se crearía una categoría única de contrato real, que los codificadores han decidido erradicar del texto.

39. Proyecto.-

ARTÍCULO 1571.- Ingratitud. Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos:

a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes;

b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor;

c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;

d) si rehúsa alimentos al donante.

En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1571.- Ingratitud. Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes casos:

a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge, sus ascendientes o descendientes;

b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor;

c) si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio;

d) si rehúsa alimentos al donante;

e) si causa dolosamente daño a un bien valioso del donante.

En todos los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal.

Fundamento.-

Si bien el proyecto recoge de manera amplia las causales de ingratitud, sería prudente agregar la causal incorporada en la propuesta.

Podría plantearse el caso de que el donatario, de manera dolosa, destruya o deteriore un bien valioso propiedad del donante, lo cual por su importancia configuraría una causal justa de ingratitud.

40. Proyecto.-

ARTÍCULO 1583.- Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1583.- Beneficio de excusión. El acreedor sólo puede dirigirse contra el fiador una vez que haya excutido los bienes del deudor. Si los bienes excutidos sólo alcanzan para un pago parcial, el acreedor sólo puede demandar al fiador por el saldo. Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión, y el deudor cae entretanto en insolvencia, cesa la responsabilidad del fiador.

Fundamentos.-

Se busca con la modificación introducida, mantener la liberación de responsabilidad del fiador, conforme se establece en el artículo 2018 del Código Civil. Este vacío, generaría una situación desventajosa para el fiador en caso de que el acreedor de su afianzado se demore en la excusión.

41. Proyecto.-

ARTÍCULO 1609.- Concepto. Hay contrato de juego si DOS (2) o más partes compiten en una actividad de destreza física o intelectual, aunque sea sólo parcialmente, obligándose a pagar un bien mensurable en dinero a la que gane.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1609.- Concepto. Hay contrato de juego si dos (2) o más partes compiten en una actividad que sea total o parcialmente de destreza física o intelectual, obligándose a dar una suma de dinero, dar una cosa o realizar una obra o servicio a la que gane.

Hay contrato de apuesta si dos personas que hacen aseveraciones contrarias sobre cualquier materia, conviniesen que aquella cuya aseveración sea correcta, recibirá de la otra una suma de dinero, o cualquier otro objeto determinado.

Fundamento.-

Con la presente incorporación del segundo párrafo, viene a salvarse la laguna acerca del instituto, obstándose por su inserción en términos sustancialmente semejantes a los que utiliza el Código Civil vigente en el art. 2053, solo que utilizando la expresión “aseveraciones contrarias” en reemplazo de “opiniones contrarias”.

42. Proyecto.-

ARTÍCULO 1645.-. Nulidad de la obligación transada. Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad, la transacción es válida.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1645.-. Nulidad de la obligación transada. Si la obligación transada adolece de un vicio que causa su nulidad absoluta, la transacción es inválida. Si es de nulidad relativa, las partes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad, la transacción es válida.

Cualquier cláusula de la transacción que sea nula o que se anulase, deja sin efecto todo el acto de la transacción.

Fundamento.-

Las cláusulas conforman un conjunto en el cual las partes convinieron establecer, por ello no puede considerarse a las mismas cómo ajenas las unas con las otras.

El sólo hecho de que una cláusula sea nula, trae cómo consecuencia el desequilibrio en la composición de los intereses de las partes.

El Código Civil, establece en el artículo 834 que quedará sin efecto la transacción cuando alguna de sus cláusulas fuese nula o se anulase. Por ello, compartiendo el criterio utilizado por el actual Código Civil, se realiza la modificación correspondiente.

43. Proyecto.-

El Proyecto regula el Contrato de Arbitraje en los artículos 1649/1665.

Propuesta.-

Así las cosas, a modo de corolario de precedentemente expuesto, entendemos que la inclusión del capítulo en cuestión en el nuevo régimen de fondo unificado resulta tanto inconveniente como desaconsejable.

A todo evento, de insistirse en la conveniencia de la regulación del acuerdo, pacto convenio, o convención arbitral en el Código Civil –lo que no consideramos prudente- su regulación no podría ir más allá de los arts. 1649 -Definición- y 1650 -Forma-, siempre considerado como “acuerdo de arbitraje” y no como “contrato de arbitraje” tanto en la denominación del capítulo 29 cómo en el primero de los artículos.

Fundamentos.-

EL ARBITRAJE. UN ENFOQUE INCORRECTO. El DESCONOCIMIENTO DE LA JUSTICIA COMO BIEN Y VALOR SUPREMO Y COMO FUNCION DEL ESTADO. AVASALLAMIENTO DEL FEDERALISMO.

Apelamos a un título lo suficientemente extenso y grandilocuente como para persuadir en punto al impropio tratamiento que el proyecto defiere al instituto.

Antecede cuanto se dirá, que en resumidas cuentas puede sintetizarte en estos tópicos:

-Errónea caracterización del proceso arbitral como un contrato típico (contrato de arbitraje);

-La esencia jurisdiccional del arbitraje;

-Avasallamiento de las facultades reglamentarias de las provincias en materia procesal. Imposibilidad de legislar en el Código Civil aspectos procesales, atribución no delegada por parte de las Provincias.

Tal como se permite colegir de la presentación, nos vemos forzados a la formulación de severas observaciones en punto al Capítulo XXIX “Contrato de Arbitraje” -Arts. 1649/1655-, concebida en el proyecto de unificación de los códigos como modo de reivindicación de la intervención de la Justicia.

En tal sentido, hacemos propias las que, con sustento en el dictamen del Instituto de Estudios Legislativos, hiciera conocer la F.A.C.A., coincidente con los múltiples y serios reparos provenientes de la Colegios de Abogados que la integran, del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal (señalados en ocasión de la Audiencia Pública celebrada en el Palacio legislativo), y de los apuntados en el mismo sentido por las Universidades Nacionales (entre ellas, la de La Plata).

Son volcados acto seguido, procurando respetar sustancialmente los términos en que se los explayara.

A saber:

Sabido es que el arbitraje tuvo nacimiento como un medio contractual y privado con carácter previo a la dada en llamar justicia estatal.

En efecto, establecida ésta, y creado un Poder judicial como una tercera rama del Gobierno o Poder en el esquema de la Constitución Nacional (Sección Tercera del Título Primero de la Segunda Parte) como estructura con el objeto de desarrollar una de las funciones del Estado (la Jurisdiccional) y garantizar a los habitantes de la Nación el efectivo ejercicio del derecho a la jurisdicción, consagrado por aquella en el artículo 18, la introducción de arbitraje con el énfasis puesto en sus aristas como instituto de derecho privado comporta, bien la desnaturalización del plan trazado por el Constituyente, bien un desatino o, cuanto menos, una solución desacertada.

Evidentemente, el proyecto se enanca en el tópico dentro de la orientación neoliberal que floreciera en el mundo en la década de los años 90 del siglo pasado, alejada del rol que le cabe a la Justicia dentro de un Estado de Derecho que ha buscado convertirla en gendarme último de los derechos y garantías ciudadanos.

Naturalmente, en ese contexto pasado definido por las desregulaciones, las privatizaciones, las autorregulaciones y autocalificaciones de riesgos, la libertad y el autocontrol de los mercados con minimalización de las facultades regulatorias de los Estados, se habría produjo el desplazamiento en la escala axiológico-política del derecho por la economía y la decidida influencia de esta última en aquél.

Es cuestionable esta suerte de privatización de la justicia que trasunta en la iniciativa. Preocupa que plasme en la iniciativa una concepción privatística y contractual que nos a épocas anteriores a de la organización del Estado, que marca el triunfo definitivo del nuevo derecho procesal publicístico.

El arbitraje del sistema continental europeo y latinoamericano, es considerado en forma general como un instituto mixto: tiene origen contractual por la inicial decisión de las partes de resolver sus conflictos intersubjetivos por esa vía; pero marcadamente jurisdiccional por las funciones y efectos de ese especial proceso privado, aspecto que por cierto prevalece habida cuenta de la función que se involucra.

Fuerza reconocer que pudo haber recibido de lleno esas nuevas concepciones caracterizadas por una factura mucho mas liberal, en la que se advierte una mayor presencia y actuación de la autonomía de la voluntad en el desarrollo de los procedimientos que llevan al laudo, con el que finaliza el proceso arbitral, en demérito de su esencial función, carácter y efectos jurisdiccionales. Mas esto último es lo que no debe perderse de vista.

Como consecuencia de ello se habría producido una suerte neocontractualización del arbitraje, operada vía acentuación del momento de autonomía de la voluntad de las partes que opera en su inicial aspecto contractual, por encima y con indebido soslayo de su naturaleza marcadamente jurisdiccional como herramienta de justicia, que pretende devolver al arbitraje a épocas anteriores al Constitucionalismo y al advenimiento del Estado de Derecho.

Solo en atención a una consideración semejante es como podría explicarse el tratamiento que el proyecto hace del instituto en el marco y como un contrato más.

Temperamento erróneo y censurable por cierto, en tanto no se puede desconocer el esencial carácter y función jurisdiccional del arbitraje, entendida como función de decir y aplicar el derecho impartiendo justicia en una situación de conflicto de intereses -sea en estricto derecho o en equidad-, y situarse en otra ilimitadamente contractual o privatista en la que la irrestricta autonomía de la voluntad presente en la faz inicial aparezca eclipsando el interés público comprometido en todo instituto de administración de justicia.

El proyecto yerra entonces cuando desde una cerril concepción privatista considera y trata al arbitraje como un típico contrato privado, uno más de tantos, en desmedro de su verdadera naturaleza, que lo define y caracteriza como un especial “proceso” privado que desemboca en un laudo que resuelve definitivamente el conflicto planteado -en decisión generalmente inapelable-, asimilándose en sus efectos con una sentencia judicial emanada de un juez de la Nación.

No puede actuarse a contramano de lo que la firme y pacífica doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que desde siempre ha reconocido carácter jurisdiccional del arbitraje (Fallos 247:323; 296:230; 302;1280; 320:700), aclarando es “jurisdiccional por su naturaleza (CSJN sent del 11/11/1997 in re “Yacimientos Carboníferos Fiscales s/ Tribunal Arbitral – Fallos 320:2379) ; “por su función y por la especial eficacia que el derecho otorga a sus efectos”, esto es la sentencia arbitral firme como título ejecutorio ejecutable al igual que una sentencia judicial por el proceso de ejecución de sentencias (Arts. 499 y. 766–1er párrafo del CPCCN), sin perjuicio de reconocer su origen contractual como procedimiento de solución de controversias (CSJN “J.C.Roca v.Consultara S.A.” Fallos: 322:1100).

La iniciativa en análisis desconoce o reduce a una mínima e insignificante expresión el carácter publicístico y procesal del arbitraje como actividad jurisdiccional privada. Lo ubica en las antípodas, en un esquema meramente sustantivo negocial que ignora el aspecto adjetivo y las verdaderas implicancias de derecho público que le dan significado. Y así, colocándoselo en la esfera de actuación de la autonomía de la voluntad encuentra menos límites que en un marco procesal y publicístico, desnaturalizando no solo sus orígenes y tradición jurídica sino su finalidad y esencia. Con evidente gravedad y riesgo institucional, en tanto lo que está de por medio es la Justicia, como derecho y como valor jurídico y material que precisa de una verdadera Administración que tanto la Nación como las Provincias deben garantizar y asegurar.

Así las cosas, repárese en que la legislación argentina –fundamentalmente procesal- enrolada en la tradición hispánica ha reconocido desde siempre la autoridad de cosa juzgada material de los laudos o sentencias arbitrales dictadas por los árbitros, sin necesidad de control u homologación previa alguna de los jueces, y su ejecutoriedad inmediata y compulsiva contra el patrimonio del perdidoso en idénticas condiciones que una sentencia judicial incumplida (art. 499 del C.P.C.C.N.).

Y en este sentido, avalando la postura que propiciamos, no debe olvidarse que el arbitraje dependerá siempre de la imprescindible colaboración y asistencia en materia probatoria o cautelar del Estado, al carecer los árbitros del necesario e indelegado poder de imperium para la ejecución coactiva de esas medidas y en especial de los laudos (sentencias) arbitrales, con el auxilio de la fuerza pública en caso de incumplimiento de la parte perdidosa.

Ahora bien: dado que el arbitraje proviene de un contrato celebrado entre las partes de un litigio, llamado “acuerdo de arbitraje” o “pacto arbitral”, se impone erradicar algunas confusiones -en las que habrían incurrido los autores del proyecto- que se derivan de supeditar en materia de arbitraje el derecho de las obligaciones del contrato en general al derecho procesal.

El proyecto, al operar de esa manera, ha dejado de considerar al arbitraje como un proceso (si bien no judicial) y como un instituto propio del derecho procesal, según lo marca la historia jurídica argentina “El proceso Arbitral”- Libro VI del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación -Arts. 736/773- para trasladarlo lisa y llanamente a la órbita del derecho privado, regulándolo en su mayor parte en el Código Civil.

Y qué es lo que se verifica a partir de esa tesitura: desplazar el carácter predominantemente jurisdiccional del instituto, a favor de su consideración como un contrato, carácter que si bien reviste en su etapa inicial, queda eclipsado por la naturaleza, esencia y efectos de su función jurisdiccional.

El proceso arbitral deja en el proyecto de ser una figura procesal y publicística que regula una forma de juzgamiento tanto o mas antigua que la justicia estatal que aunque desde la órbita privada, no deja de ser justicia, para devenir en un instituto del derecho privado que no sin arbitrio se pretende incorporar al código como un típico contrato civil: el novedoso “Contrato de Arbitraje”.

Todo ello, no solo en contradicción con lo que las normas superiores estatuyen en materia de organización de la justicia y defensa de los derechos, sino con olvido de las tradiciones jurídicas mas arraigadas en los sistemas del derecho continental europeo al que se adscribe el Argentino.

En términos de juridicidad privada estricta, vale traer a cuento que qi bien el Código Civil, y en especial el art. 1137 que define el contrato no lo diferencia de la convención, lo cierto es que ambos conceptos tienen significados diferentes, tal como surge de la nota de Vélez a dicho artículo. Así puede advertirse que, de las fuentes allí citadas -y sobre todo, de Aubry y Rau- resulta que la convención es el género, que se manifiesta como todo acuerdo -es decir, tenemos un negocio bilateral- sobre un objeto de interés jurídico, patrimonial o extrapatrimonial, mientras que el contrato se dirige a crear obligaciones (Mosset Iturraspe, Contratos, 1981, p. 13; Spota, Instituciones de derecho civil. Contratos, 1975, vol. I, p. 4). Lo cierto es que el alcance de lo que se entiende por convención está signado por el mayor o menor ámbito a que se circunscriba la figura del contrato, quedando reducido el espacio de las convenciones a los actos jurídicos bilaterales no patrimoniales, si se adopta del contrato un criterio amplio, que predomina en la doctrina más moderna y autorizada (Lopez de Zavalía, Teoría de los contratos, Tº 1, Parte General, 4 ed. 1997, p. 16). Asi por ejemplo se ha considerado que atento la exigencia del art. 1169 del Código Civil, no son contratos los actos jurídicos bilaterales cuyo objeto es extrapatrimonial (Bueres, Alberto J.; Highton, Elena I., “Código Civil, ed. Hammurabbi, Bs.As. 2000, Tº 3-B p. 503/17”).

Sin perjuicio de las discutibles precisiones terminológicas entre convención y contrato, lo cierto es que en la regulación del arbitraje en la mayoría de las legislaciones del mundo adscriptas al sistema continental europeo del civil law, de todos los tiempos, como en todos los convenios internacionales sobre la materia a los cuales ha adherido nuestro país, la decisión de someterse a arbitraje ha sido considerada siempre como una cláusula, compromiso, pacto, acuerdo, convenio o convención, pero nunca como un contrato típico. Así sucede con la Convención de las Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras o Convención de Nueva York de 1958 (Aprobada por Ley 23.619 B.O. 4/11/88); la Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional aprobada en el marco de la CIDIP I (Convenciones de Derecho Internacional privado de la OEA) de 1975 o Convención de Panamá (Aprobada por ley 24.322 B.O 17/6/94); la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros aprobada en el marco de la CIDIP II, en el año 1979 o convención de Montevideo (Aprobada por Ley 22. 921 B.O. 27/9/83).

En el ámbito regional, se pueden citar como ejemplos el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial y Administrativa suscripto entre los gobiernos de los Estados parte del MERCOSUR (Ratificado por ley 24.578 27/11/95) y el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR suscripto en Buenos Aires el 23/7/1988 (Aprobado por ley 25.223 B.O. 5-1/2000).

En todos esos acuerdos internacionales, como se dijo, el arbitraje ha sido reconocido siempre como un sistema privado de heterocomposición de conflictos intersubjetivos surgidos de relaciones contractuales o extracontractuales, producto de un acuerdo de voluntades, que puede o no formar parte de un contrato, al que nunca se calificó como contrato, sino como una cláusula, compromiso, pacto, acuerdo, convenio o convención, con características propias. Entre éstas la terminante y absoluta independencia y separabilidad de ese acuerdo respecto del contrato base que pudiera contenerlo o al que se refiere. Características que reparan precisamente en que sus efectos son exclusivamente procesales en tanto pretenden determinar la forma y modo de resolver procesalmente los conflictos que se susciten entre las partes por el incumplimiento de algunas de las obligaciones sustanciales o materiales asumidas por estas en el contrato -cuando lo hubiere-.

Y tanto ello es así que aún la doctrina procesal que comparte su naturaleza contractual, no lo considera como un contrato sustancial típico sino como un contrato sui generis de índole procesal.

En línea con el propósito de privatizar el arbitraje, es como se introduce en el proyecto de unificación regulación de buena parte de su desarrollo como proceso, apartándose inclusive de la experiencia de la gran mayoría de las legislaciones del mundo dictadas a partir de la Ley Modelo CNUDMI (1985) que ha optado por una regulación legal específica e independiente de los Códigos. Si bien existen algunos pocos precedentes internacionales que aún contemplan la regulación del arbitraje en los códigos lo cierto es que ella se desarrolla en los Códigos Procesales (Francia e Italia en Europa, y Chile en Iberoamérica) limitándose en muy pocos casos a contemplar alguna aislada disposición relacionada con al carácter convencional del acuerdo o convención arbitral en los Códigos de Fondo, respecto de la oportunidad, capacidad y forma de instrumentación de esa decisión convencional inicial, pero aun en estos casos sin llegar considerarlo como un contrato (como lo hace Francia), y sin adentrarse en la regulación del proceso arbitral que, como quedara dicho, se mantiene contenido en los Códigos Procesales.

Es que no puede soslayarse el hecho que, siendo que el elemento convencional emergente del acuerdo de voluntades de optar por la vía arbitral para la resolución de los conflictos se relaciona con la decisión inicial de hacerlo, pero no con todo el proceso arbitral que desemboca en el dictado de laudo, la regulación en el Código de Fondo no podría ir mas allá de esos aspectos.

Es por ello que de insistirse en la regulación del acuerdo, pacto convenio, o convención arbitral en el Código Civil –lo que no consideramos correcto ni prudente- su regulación no podría ir mas allá de los arts. 1649 -Definición- y 1650 -Forma-. Pero no más.

Sin perjuicio de lo anterior, se estima conveniente tener en cuenta que actualmente existen varios proyectos de ley con aspiración de regular el arbitraje mediante leyes autónomas, iniciativas que tampoco consideran al arbitraje como un contrato y se ubican en las antípodas de este proyecto (Proyectos: Expte. nro. 0014-D-2010; Expte. nro. 0009-D-2011; Expte. nro. 3301-D-2011; Expte. nro. 0003-D-2012).

Siendo que el arbitraje por su esencia jurisdiccional es -y debe ser considerada y tratada como- una institución procesal, su regulación normativa, al igual que la de toda cuestión relacionada con las normas de procedimiento, enjuiciamiento o juzgamiento, es de resorte exclusivo e indelegado de las provincias, toda vez que de conformidad con el sistema federal adoptado por la Constitución Nacional, la atribución de legislar en materia procesal pertenece, como principio, a cada una de ellas y no al Congreso de la Nación (Arts. 5, 75 inc 12, 121 de la Constitución Nacional)

Así ha sido considerado desde la organización institucional de nuestro país como lo demuestra la regulación del arbitraje en todos los Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de las provincias y de la Nación con claro apoyo de la más calificada doctrina (PALACIO Lino Enrique “Derecho Procesal Civil”, Tomo I. Nociones generales” Abeledo Perrot, 2da Edición, 4ta Reimpresión, 1990. Cap. II Las normas Procesales. Parág. 8. El sistema constitucional argentino y las normas procesales. Pág. 42/45); RIVERA Julio Cesar “Arbitraje Comercial “, ob cit Cap.I, VI, Legislación Argentina sobre Arbitraje”, parág. 25. Antecedentes: el carácter local de las legislaciones procesales).

No se desconoce que según la jurisprudencia de la CSJN las facultades de las provincias en el dictado de normas procesales no es absoluta, habiéndose reconocido por excepción las facultades del Congreso para dictarlas cuando sea pertinente establecer ciertos recaudos de esa índole a fin de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo o en las leyes comunes (Fallos 136:154; Fallos 137:307). Existe, en efecto, un vasto sector de normas procesales (en las que se destacan las referentes a la admisibilidad de los medios de prueba), cuya sanción no podría reconocerse a cada una de las provincias sin riesgo de desnaturalizar instituciones propias del denominado derechos substancial o material.

Pero lo cierto es que siempre se trató de medidas de carácter excepcional, tal como lo entendió la CSJN, que obedecieron única y exclusivamente a asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo.

La regulación procesal del arbitraje se encuentra notoriamente fuera de esos precedentes excepcionales, en tanto no está en juego la eficacia de ningún instituto de fondo cuya regulación corresponda a la Nación y que resulte necesario asegurar, mediante el establecimiento de ciertos aspectos procesales que se consideren así íntimamente vinculados a la esencia de ese instituto para evitar su eventual desnaturalización, en tanto el arbitraje en sí mismo como proceso privado es un instituto procesal o de juzgamiento por el que se podrán resolver todas las cuestiones patrimoniales que las partes le sometan, cuya regulación corresponde indudablemente a las provincias.

Ocurre, además, que la mención, nominación o referencia al contrato de arbitraje como un contrato típico es altamente discutible, y de hecho no ha sido contemplada hasta el momento por ninguna de las regulaciones nacionales e internacionales del arbitraje.

Un último aspecto, atinente más a las calidades de quien haya de cumplir el rol de árbitro, pasa por la conveniencia de exigir la calidad de abogado en el arbitraje de derecho.

Encuentro en lo particular atendibles las razones que desde los Colegios profesionales de la Abogacía se han venido suministrando en orden a añadir al proyectado art. 1660 que regula las calidades de los árbitros, la de resultar profesional de la abogacía, particularmente tratándose del arbitraje juris o de derecho.

Suscribimos las razones varias que suministraran al respecto, y resumieran de este modo:

1°) Habida cuenta la igualdad de funciones jurisdiccionales entre la actividad de un juez y de un árbitro juris, dirigiendo ambos un proceso contradictorio en el que se deben respetar las normas de procedimiento acordadas por las partes y la garantía del debido proceso, resolviendo definitivamente conforme a derecho emitiendo una sentencia o laudo arbitral que hace cosa juzgada material, ejecutable ante su incumplimiento al igual que una sentencia de un juez por el proceso de ejecución de sentencias (Art. 499 del C.PN), no puede dudarse que por mas que este último hubiera intervenido en virtud de una originaria decisión voluntarista de las partes, debe tener la misma idoneidad profesional que el juez de primera instancia que hubiera sido competente para entender de ese conflicto (Dto. Ley 1.285/58 .-Art. 6: Para ser juez nacional de 1ra instancia se requiere ser ciudadano argentino y abogado graduado en Universidad Nacional con cuatro años de ejercicio en la profesión y 25 años de edad).

2°) El factor gravitante a tener en cuenta es el carácter, la naturaleza y los efectos de la función jurisdiccional del árbitro de derecho por encima del origen contractual.

3°) Solo una persona con capacitación e idoneidad en derecho puede dictar un laudo o sentencia arbitral basado en derecho, siguiendo las normas procesales y de fondo vigentes.

4°) Si bien otras personas que no son abogados como los árbitros profesionales pueden tener conocimientos de derecho suficientes, no puede asegurarse que ello suceda en todos los casos, presunción que solo cumple quien respeta las mismas condiciones que las exigidas para ser juez según el lugar del arbitraje.

5°) La falta de previsión de esa exigencia en la normativa procesal vigente separándose de los antecedentes españoles, obedeció a una explicable circunstancia de hecho: la falta de abogados.

6°) La garantía del debido proceso arbitral exige que un arbitraje de derecho sea conducido y resuelto por una persona con idoneidad similar a la del juez que debería haber resuelto la misma cuestión si las partes no hubiesen optado por la jurisdicción arbitral.

7°) No es concebible que en un sistema de control de constitucionalidad difuso como el del derecho argentino, una persona que no es abogado ni tiene por ello asegurada la presunción de conocer el derecho, pueda declarar como cualquier juez la inconstitucionalidad de leyes, poniendo en crisis el sistema normativo vigente.

8°) El arbitraje es generalmente de instancia única en cuanto al mérito o fondo de la cuestión -sea porque las partes hubiesen renunciado al recurso de apelación, según nuestro derecho vigente o por disposición de las leyes de arbitraje, como sucede en la mayoría de las legislaciones del mundo-, circunstancia que acrecienta la necesidad de contar con las seguridad necesaria de idoneidad de ese juez privado, que solo un abogado en las mismas condiciones que un juez estatal puede dar.

9°) Si las partes consideran conveniente que los árbitros sean conocedores de las cuestiones de hecho y resuelvan según su experiencia y sin tener en cuenta las normas de derecho, cuentan para ello con el arbitraje de equidad.

10°) De la sola voluntad de la o las partes solo puede nacer un título ejecutivo convencional (Art. 523 del CPCCN), pero nunca un título ejecutorio, como lo es una sentencia o laudo arbitral consentido o ejecutoriado.

11°) Tanto las legislaciones locales que se apartaran del CPCCN y en especial el novel Código Procesal de Río Negro que constituye la única regulación local moderna del arbitraje, exigen que cuando la cuestión litigiosa haya de decidirse con arreglo a derecho, los árbitros deberán ser abogados en ejercicio (Art. 741 Ley 4142. Código Procesal Civil y Comercial de Rio Negro ( 2006)) o abogados de la matrícula (Santa Fe) (Art. 422 del C.P.c. y C. de Santa Fe Ley 5.531 del 29-I-1962) o abogados (Mendoza) (Art. 299 del C.P.C. y C. de Mendoza , Ley 2269 de 1953).

12°) Si como lo reconoce toda la doctrina, incluso la que no considera válida la exigencia de la condición de abogado, la realidad indica que en la generalidad de los casos los árbitros de derecho son abogados especializados, no se advierte la razón para no exigirlo ni el perjuicio que podría causar esa exigencia.

13°) El tema radica en definitiva en una cuestión de principios y de equilibrios razonables entre el carácter contractual basado en la autonomía de la voluntad y el carácter jurisdiccional en el arbitraje según su función y efectos, que llevan implícita su inserción en el derecho privado, conforme lo pretenden algunas modernas corrientes, o su mantenimiento como disciplina fundamentalmente jurisdiccional propia del derecho público, como lo es el derecho procesal, teniendo en consideración no solo los intereses de las partes, sino también los superiores de un adecuado servicio de justicia, que aunque privado, no deja de ser justicia.

14°) Si se acuerda que en el arbitraje de derecho deben intervenir abogados, la solución ha de ser aplicada a todos los integrantes del tribunal, sin que se pueda considerar soslayada esa exigencia con la sola presencia de un abogado entre los tres integrantes, que nunca podrá imponer su voluntad por encima de la de los otros dos legos o profanos que siempre podrán hacer mayoría desembocando en un laudo de derecho dictado por personas o profesionales que no acreditan idoneidad para ello.

44. Proyecto.-

ARTÍCULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1743.- Dispensa anticipada de la responsabilidad. Son inválidas las cláusulas que eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos in-disponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes imperativas, o son abusivas. Son también inválidas si liberan anticipadamente, en forma total o parcial, del daño sufrido por dolo o culpa grave del deudor o de las personas por las cuales debe responder.

Fundamentos.-

Entendemos que la dispensa anticipada y la culpa grave avanza en sentido contrario a la esencia misma del concepto de obligación, dado que opera como una suerte de invitación al cumplimiento o estímulo a obrar con desidia, consecuencias contrarias a la buena fe que, como principio, debe regir en materia obligacional.

Por otra parte, la solución que proponemos coincide con aquella receptada por el Proyecto de Código Civil argentino de 1998.

45. Proyecto.-

ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1758.- Sujetos responsables. El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta.

En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho económico de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial.

Fundamentos.-

Postulamos retirar de la normativa a quien “obtiene provecho de ella” en razón de que la solución arbitrada podría derivar en consecuencias injustas, y aun absurdas.

Ocurre que intentar extender la responsabilidad de ese modo significa tanto como establecer una fórmula abierta a los más inimaginables desatinos, pues la fórmula “obtener provecho de” referida a una actividad peligrosa o riesgosa es de una generalidad de ambigüedad tal que habilita el camino a interpretaciones de todo tipo.

46. Proyecto.-

ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge, los hermanos y quienes convivían con aquél recibiendo trato familiar ostensible.

La acción sólo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por éste.

El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas.

Fundamentos.-

Existe en el presente artículo del proyecto, una incomprensible ilegitimación de los hermanos para reclamar ante el daño moral.

Conforme a lo establecido por el Artículo 1741 del proyecto, es innegable la legitimación de los hermanos de la víctima para reclamar el daño no patrimonial padecido como consecuencia de la muerte o una grave discapacidad de su hermano.

Es necesario tener en claro cual es el concepto del daño no patrimonial, o mejor dicho, del daño moral. Con respecto a esta conceptualización se han escrito ríos de tinta, pero dentro de los cuales algunos han tenido una mayor aceptación doctrinaria y jurisprudencial. Así, Zavala de González ha dicho que es “…toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente, a consecuencia del hecho y anímicamente perjudicial…”, o que es “…todo cambio disvalioso del bienestar psicofísico de una persona por una acción atribuible a otra…”, o que es, conforme se ha dicho en Saloiña Miguel c/ Facchini de Silvi Eny “…todo quebranto de la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros afectos…”

Es así, que como surge de estos conceptos vertidos, no cabe duda alguna que se encuentran incluidos en ellos un padre, un concubino o un hermano de una víctima fallecida o que ha sufrido una gran discapacidad.

Por otro lado, haciendo un análisis del derecho comparado, podemos apreciar, a modo de ejemplo, que el sistema francés existe una interpretación amplia y flexible en relación a quienes corresponde la legitimación para efectuar el reclamo del daño moral. De esta manera, en el caso de fallecimiento se ha otorgado legitimación a los parientes próximos, abarcando entre ellos, al novio o novia, a la concubina y a los amigos íntimos; tratándose de parientes próximos el menoscabo se presume, mas en los demás supuestos se exige una demostración de la entidad del daño.

A su vez, existen sistemas en los cuales se reconoce el daño moral “al cónyuge no separado judicialmente de persona o bienes, a sus hijos, otros descendientes, y a falta de estos a los padres y otros ascendientes, y por último, a los hermanos o sobrinos que los representen” (Vid. Código Civil Portugués, articulo 496 Inc. 2), o a “los parientes, afines o cónyuge” (Vid. Código Civil Venezolano, articulo 1196 in fine).

Más allá de los antecedentes en el derecho comparado, podemos observar como el proyecto de reforma al Código Civil del año 1998 (articulo 1689), legitimaba en caso de gran discapacidad o muerte de la víctima al “cónyuge, los descendientes, los ascendientes, y quienes convivían con ella recibiendo trato familiar ostensible”, mas preveía también la facultad de los jueces de asignar legitimación a otros sujetos en los casos especiales que el “hecho tiene un grado de repercusión en el reclamante que excede del ordinario, habida cuenta de su vinculación con el damnificado y las demás circunstancias” .

Dentro de los que sostienen la idea de otorgar legitimación a los hermanos, existen distintos criterios, ya que algunos sostienen que deben legitimarse por daño moral exclusivamente a los hermanos que convivan con la victima. De esta manera, no estarían en pie de igualdad los hermanos de la victima en caso de que alguno no conviva con ella. De ninguna manera compartimos esta postura por ser irracional y violatoria del principio de igualdad.

No puede existir distingo entre hermanos, los hermanos son familia, y esto no debe alterarse bajo ningún punto de vista por el hecho de vivir en lugares diferentes.

Esta exclusión de los hermanos, no condice con los fundamentos del Proyecto que predica “la constitucionalización del Derecho Privado y del Derecho Civil”. Además, en sus fundamentos cuando hace referencia a los aspectos valorativos, establece que se ha tomado “muy en cuenta los Tratados en general, en particular los derechos humanos, y los derechos reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad”.

Es así que, si tomamos por un lado estas premisas, y por el otro la exclusión de legitimación de los hermanos, nos encontramos con una inconsistencia de criterios. Creemos que de persistir esta omisión, la misma será pasible de planteos de inconstitucionalidad por parte de los hermanos.

Por lo dicho precedentemente y teniendo en miras el concepto de daño moral, y su carácter resarcitorio, al tener en cuenta el dolor o detrimento del damnificado, consideramos necesaria la inclusión de los hermanos dentro de los legitimados, pues por el contrario, la exclusión de los hermanos torna al resarcimiento del daño moral como una ficción.

47. Proyecto.-

Lamentablemente, el Poder Ejecutivo tomó la decisión de modificar el artículo 14 y 1745/1748 del Proyecto tal como había sido concebido por la Comisión de Juristas.

Propuesta.-

En consecuencia, proponemos el regreso a la redacción originaria de los artículos 14 y 1745 /1748, que expresan:

ARTÍCULO 14.- Derechos individuales y de incidencia colectiva

En este Código se reconocen:

a) derechos individuales;

b) derechos individuales, que pueden ser ejercidos mediante una acción colectiva, si existe una pluralidad de afectados individuales, con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados por una causa común, según lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1;

c) derechos de incidencia colectiva, que son indivisibles y de uso común. El afectado, el Defensor del Pueblo, las asociaciones registradas y otros sujetos que dispongan leyes especiales, tienen legitimación para el ejercicio de derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando puede afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.

ARTÍCULO 1745.- Daño a los derechos de incidencia colectiva.

Cuando existe lesión a un derecho de incidencia colectiva y la pretensión recae sobre el aspecto colectivo, corresponde prioritariamente la reposición al estado anterior al hecho generador. Si ello es total o parcialmente imposible, o resulta insuficiente, procede una indemnización. Si ella se fija en dinero, tiene el destino que le asigna el juez por resolución fundada.

Están legitimados para accionar:

a) el afectado individual o agrupado que demuestra un interés relevante;

b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;

c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional;

d) el Estado nacional, los Estados provinciales, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y los Estados municipales;

e) el Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.

Articulo 1746.- Daño a derechos individuales homogéneos. Hay daños a derechos individuales homogéneos cuando media una pluralidad de damnificados individuales con daños comunes pero divisibles o diferenciados, generados en forma indirecta por la lesión a un derecho colectivo o provenientes de una causa común, fáctica o jurídica. Pueden demandar la reparación de esta clase de daños:

a) el afectado individual o agrupado que demuestre un interés propio;

b) el Defensor del Pueblo de la Nación, de las provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según corresponda;

c) las organizaciones no gubernamentales de defensa de intereses colectivos, en los términos del artículo 43 de la Constitución Nacional.

ARTÍCULO 1747.- Presupuestos de admisibilidad. Para el reconocimiento de la legitimación en los procesos en los que se reclama el resarcimiento de daños a derechos de incidencia colectiva o individuales homogéneos, se debe exigir que el legitimado cuente con aptitudes suficientes para garantizar una adecuada defensa de los intereses colectivos. Entre otros requisitos, el juez debe tener en cuenta:

a) la experiencia, antecedentes y solvencia económica del legitimado para la protección de este tipo de intereses;

b) la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el objeto de la demanda.

Para la admisibilidad de los procesos en los que se reclama la reparación de daños a derechos individuales homogéneos es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados.

ARTÍCULO 1748.- Alcances de la sentencia. Cosa juzgada. En los procesos colectivos referidos a derechos individuales homogéneos, la sentencia hace cosa juzgada y tiene efecto erga omnes, excepto que la acción sea rechazada. Este efecto no alcanza a las acciones individuales fundadas en la misma causa. Si la pretensión colectiva es acogida, los damnificados pueden solicitar la liquidación y la ejecución de la sentencia a título personal ante el juez de su domicilio. La sentencia que rechaza la acción colectiva no impide la posibilidad de promover o continuar las acciones individuales por los perjuicios ocasionados a cada damnificado.

Fundamentos.-

Otra de las trascendentes –y sugestivas- modificaciones que por vía de sustracción por el Poder Ejecutivo de parte del articulado concebido por la comisión creada por el decreto 191/2011 sufrió el anteproyecto previo a su llegada al Congreso, tuvo que ver con materias nuevas, relevantes y sensibles: los derechos colectivos, daños colectivos y acciones colectivas y de clase. Receptadas y formalizadas en la reforma constitucional del ´94, expresa e implícitamente; receptadas asimismo en los pronunciamientos judiciales, pero pendientes de una adecuada reglamentación normativa que efectivizara definitivamente su efectividad.

El anteproyecto de Código Civil y Comercial se refería a ellos en sus arts. 14 y 1745 a 1748, estableciendo un sistema abarcativo de:

• acciones colectivas sobre derechos individuales homogéneos (arts. 14 inc. b);

• derechos de incidencia colectiva (legitimación), art.14 inc. c).;

• daños a los derechos de incidencia colectiva e individuales homogéneos; presupuestos de admisibilidad y alcances de la sentencia (cosa juzgada), arts. 1745 a 1748.

La Constitución Nacional (art. 43), reconoce a los derechos de incidencia colectiva.

Ahora los mismos obtenían consagración supra-constitucional también, esta vez en el Título Preliminar del Proyecto.

La única manera posible de asegurar y proteger jurídicamente tales derechos de incidencia colectiva, es por medio de acciones preventivas y/o resarcitorias de los daños eventuales, posible o concretos, según corresponda.

Es por ende materia del Derecho de Daños, que debe ser regulada en el Código Civil, pues la sola mención, la mera referencia a la categoría sin dotarla de concreta regulación, nada agrega al reconocimiento que surge de la formalización que verifica la constitución, a través del mentado artículo 43, como también de otros que remiten al concepto (por ejemplo, la llamada “cláusula ambiental” del artículo 41 o la protección derecho de los consumidores y usuarios prevista en el 42).

A partir de un razonamiento semejante, colegimos que si el Proyecto reconoce los derechos de incidencia colectiva (art. 14 inc. b., en la redacción reformulada por el Poder Ejecutivo), dándoles entidad, no puede dejar de regular también, lo atinente a daños colectivos y acciones colectivas (temas ambos, eliminados por observaciones del P.E.N.).

Pues es ilusorio reaccionar frente a los daños colectivos, a través de las herramientas de fondo (y las acciones) tradicionales, que son propias de los derechos individuales.

Reconocer los derechos colectivos, pero impidiendo que se regulen los mecanismos adecuados para su implementación, equivale a negarlos.

Convengamos que, al margen de lo disciplinado en la ley de defensa del consumidor 24.240 (y modificaciones introducidas por la 26.361), arts. 52, 53 y 54, ha sido la jurisprudencia, la que debió formular pretorianamente pautas para regular los procesos judiciales por daños colectivos (p. ej, in re “Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires c/ Edesur”, sentencia de la Cám. Nac. Fed. de la Ciudad de Buenos Aires; por citar uno de los más trascendentes).

Por ende, a esta altura de evolución de nuestra ciencia jurídica, se impone que dichas reglas sean provistas por el legislador, para que los Jueces puedan aplicarlas de modo uniforme e inequívoco.

Entendemos que leyes nacionales especiales regulatorias en materia daños colectivos (ej., ley 26.675 general del medio ambiente y ley 24.240 de defensa del consumidor, arts. 52 a 54), aún cuando hayan legislado también sobre las acciones judiciales colectivas, no han sido suficientes.

Creemos que también puede y debe hacerlo el Código Civil y Comercial, incluso para uniformar las reglas aplicables a las acciones por daños colectivos de toda especie.

Dando por descontado que quienes interviniesen originariamente en la redacción del anteproyecto lo hacen a sabiendas de la legalidad y el acierto de cuanto proyectan, máxime al contar con la dirección del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, mas solo en ánimo de validar su postura en la materia digo cuanto sigue.

El artículo 75, inciso 12, parte 1ª de la CN no sería óbice para que el proyecto unificador introduzca uniformadoras cláusulas de naturaleza “procesal” para todo el territorio y obligatorias para todas las provincias (p. ej., regulando tipos de prueba, de procesos y facultades de los jueces en distintos temas como lo hace en forma abundante).

Téngase presente que –desde antaño- la Corte Federal ha admitido que el Congreso Nacional legisle en el Código Civil sobre recaudos de esa índole cuando son para “asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo (ver los fallos citados en “Derecho Constitucional Argentino”, de Quiroga Lavié, Benedetti-Cenicacelaya, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2001, Tomo II , pags. 913/914).

Como tal jurisprudencia retiene su valor después de la reforma constitucional de 1994, no podría objetarse per se la constitucionalidad de las cláusulas de índole procesalista, procedimental o de forma proyectadas en el tópico.

Despejada así cualquier duda sobre la legalidad del tratamiento elegido por la Comisión de Juristas para el abordaje del asunto, diré que comparto la regulación adoptada en tanto luce adecuada para asegurar los fines que persigue.

En ese mismo sentido, y en su concreto análisis del hecho destacado al comenzar la consideración de este asunto, la distinguida procesalista Mabel de los Santos (en Rev. Jurídica La Ley, 8-6-12, “Los procesos colectivos en el Anteproyecto”, págs. 1 y sgts.), señala: “Lamentablemente, ha trascendido la decisión del P.E.N. de derogar dicha normativa. Así, se ha eliminado toda referencia a las acciones individuales homogéneas, relevante para facilitar la indemnización de los daños sufridos a esos derechos. El Estado debe suministrar estructuras legales coherentes e idóneas para facilitar el ejercicio y la defensa de los derechos fundamentales previstos en los arts. 42 a 43 de la Const. Nacional. Corresponde entonces bregar por el mantenimiento del texto proyectado, en tanto contiene acertadas y prudentes pautas generales, compatibles con la legislación sustancial”.

Por su parte, esta vez desde una óptica constitucional estricta, predica Andrés Gil Domínguez lo siguiente: “…La redacción originaria (del Proyecto de Código Civil y Comercial) recogía como dimensión sustancial de la validez, a los derechos de incidencia colectiva indivisibles y divisibles, pero el Poder Ejecutivo sin fundamento alguno, reformuló la redacción y eliminó la totalidad de la Sección 5ta. referida a los daños de los derechos de incidencia colectiva…” (“Estado constitucional de Derecho y proyecto de Código Civil y Comercial”, en La Ley, 7-8-12, págs. 1 y sgtes.).

Concluye de todos modos Gil Domínguez, que: “…no obstante, el propio mandato constitucional y convencional reconocido expresamente por el proyecto, hace que el estándar establecido por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Halabi”, configure el marco de referencia sustancial que deberán respetar las normas civiles…”.

Concordamos con la apreciación de los juristas.

No se comprende, entonces, que como pretexto para eliminar del anteproyecto los artículos dedicados el tratamiento de tales materias se haya apelado a la excusa de que remiten a materia procesal ajena al Congreso, pues la propia jurisprudencia del máximo Tribunal avala hacerlo en este caso.

Nadie ignora que según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, las facultades de las provincias en el dictado de normas procesales no es absoluta, habiéndose reconocido por excepción las facultades del Congreso para dictarlas cuando sea pertinente establecer ciertos recaudos de esa índole a fin de asegurar la eficacia de las instituciones reguladas por los códigos de fondo o en las leyes comunes (Fallos 136:154; Fallos 137:307).

Existe, en efecto, un vasto sector de normas procesales (entre las que se destacan las referentes a legitimación, admisibilidad de los medios de prueba, etc.), cuya sanción no podría deferirse a cada una de las provincias sin riesgo de desnaturalizar instituciones propias del denominado derechos substancial o material.

Lo cierto es que, tratándose como se trata de medidas de carácter excepcional, y que obedecen única y exclusivamente a asegurar la efectividad del ejercicio de los derechos que consagra la legislación de fondo, el Congreso está habilitado para legislar en el sentido y conforme resultaba de las normas proyectadas por la Comisión de Juristas en su Anteproyecto.

48. Proyecto.-

ARTÍCULO 1764.- Inaplicabilidad de normas. Las disposiciones de este Título no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria.

Propuesta.-

Sustituyese el artículo 1764 del proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación el cual quedará redactado de la manera siguiente:

ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor.

Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.

49. Proyecto.-

ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

Propuesta.-

Sustituyese el artículo 1765 del proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación el cual quedará redactado de la manera siguiente:

ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario y el empleado público son responsables por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.

50. Proyecto.-

ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. Los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, se rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local según corresponda.

Propuesta.-

Sustituyese el artículo 1766 del proyecto de Reforma y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación el cual quedará redactado de la manera siguiente:

ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.

Fundamentos.- (Arts. 1764. 1765 y 1766)

El punto, de por sí trascendente en tanto se refiere o contiene a la responsabilidad del Estado y la de sus funcionarios y empleados públicos, merece condigno reproche por parte de los legisladores de este bloque tal y como aparece regulado en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en análisis en sus artículos 1.764, 1.765 y 1.766.

Repulsa que advertimos resulta generalizada en el ámbito académico –baste sino con reparar en las distintas ponencias allegadas- y de seguro comparten todos los bloques no oficialistas representados en la Comisión Bicameral encargada de su estudio, y que se explica por sí sola atendiendo al modo mismo en que los artículos ahora proyectados vieran la luz en la iniciativa a estudio.

La Comisión de Juristas –y expertos- que redactó el anteproyecto de reforma de esos códigos, integrada y conducida nada menos que por los Ministros de la Corte Suprema Ricardo Lorenzetti y Elena Highton de Nolasco, y por la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, ex miembro del Superior Tribunal mendocino, mantuvo inalterable el esquema de la responsabilidad estatal y estableció al respecto (en síntesis de los artículos 1.764 y 1.765 ajustada a la medida del presente planteo) que “…el Estado responde, objetivamente, por los daños causados en el ejercicio irregular de sus funciones…”, en tanto “…el funcionario o empleado público “es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo” y que esas responsabilidades son “concurrentes” con las del propio Estado. Previendo luego (en el artículo 1.766) la responsabilidad objetiva del Estado derivada de su actividad lícita y el alcance indemnizatorio consecuente.

Sin embargo, cuando el anteproyecto pasa al Poder Ejecutivo (PE) previa remisión al Congreso, todos esos términos fueron modificados por otros que, en los hechos, terminan diluyendo aquella responsabilidad. El nuevo texto propuesto por el PE dispone ahora que las disposiciones del Título V del Código no le son aplicables al Estado ni directa ni subsidiariamente, y que la responsabilidad del Estado así como las acciones –u omisiones- de los funcionarios y empleados públicos “se regirán por las normas y principios del derecho administrativo nacional o local, según corresponda”.

Allende el modo como llega a la consideración de esta Comisión, en sustancia lo que importa es que viene a dejar entonces librados los presupuestos y alcances de la responsabilidad estatal y la de sus agentes a normas y principios ajenos al Código, no necesariamente de fuente legal, y aún locales, si es que se dictan y no arrojan lagunas, sino aún a una eventual y futura ingeniería normativa que de seguro será menos gravosa para el Estado –latu sensu- y sus agentes, si se tiene en cuenta que -también por iniciativa del PE- se excluyó del anteproyecto originario la posibilidad de imponer sanciones conminatorias pecuniarias a los funcionarios que no cumplen con una resolución judicial. O, cuanto menos, todo estará dado para que esto último ocurra.

Resulta incontrovertible que la vocación expansiva del Derecho Administrativo siempre ha redundado en beneficio de las prerrogativas estatales, y como contrapartida, en consiguiente perjuicio del ciudadano común.

La Constitución, como verdadera ley de garantías del individuo frente al poder estatal que en definitiva es, debe por tanto verse traducida y representada como tal tiempo de plasmar en aquellas leyes inferiores dictadas en su consecuencia, precisamente aquellas que se sindica por parte de los defensores de la iniciativo como “constitucionalizando” los derechos, por lo tanto, en principios y normas tuitivas, y no en todo lo contrario.

El derecho, el fenómeno jurídico, es uno solo. Como también única es la realidad que procura contener en su universo. Es así como los principios generales y las normas básicas de convivencia se expresan fundamentalmente en el Código Civil. Y eso no es tan solo desde fecha reciente, sino que se afirma en la tradición jurídica vernácula.

La responsabilidad, las reglas y principios que la rigen (tales el acto generador del daño como éste y su extensión; el dolo, la culpa o el riesgo involucrados como factores de producción y el nexo causal que los vincula) son esencialmente propios de una ley de fondo, que como tal corresponde dictar al Congreso Nacional (art. 75 inciso 12 de la C.N.); y que debe regir uniformemente en todo el territorio de la Nación, con prescindencia del agente involucrado.

La responsabilidad del Estado y sus agentes tiene base constitucional. Responde a la forma republicana de gobierno adoptada por la Nación Argentina (art. 1º C.N.), que se consustancia con los principios de igualdad ante la ley (art. 16 C.N.), inviolabilidad de la propiedad (art. 17 C.N.) y la regla de demandabilidad del Estado nacional y su condición de parte procesal sin ninguna clase de prerrogativas (art. 116 C.N.).

Sin perjuicio de los demás principios constitucionales que conducen en igual sentido: respeto del derecho a la vida e integridad física, respeto a los derechos adquiridos y de propiedad; igualdad ante las cargas públicas; afianzamiento de la justicia; garantía a la libertad; deber de indemnizar en caso de expropiación.

El principio de la responsabilidad estatal es inherente al Estado de Derecho.

Tal como lo enseña el maestro Fiorini, “…toda responsabilidad reparatoria se funda sobre la ofensa a los derechos adquiridos y reconocidos” (Bartolomé A. Fiorini, “Manual de derecho administrativo”, t. 2, Bs. As, Edit. La Ley, 1968, pág. 1098).

El fundamento jurídico de la responsabilidad del Estado lo proporciona, pues, la Constitución, toda vez que la actividad de alguno de sus funcionarios o agentes cause un perjuicio a un habitante de la nación, en violación a los derechos que la misma Constitución consagra y reconoce.

Y así, superada la opción medieval mantenida en la Edad Moderna debido a la consideración de la reyecía según la cual el Estado debía ser irresponsable (the king do not wrong) que no condice con el sistema republicano de gobierno propio de la Constitución Nacional, tenemos que tuvo nuestra justicia ocasión temprana de afirmar su responsabilidad en “Bates Stokes y Cía contra el Gobierno Nacional” (Fallos, 1:259) con fecha 3 de septiembre de 1864.

Como persona jurídica de existencia necesaria en el sistema del Código Civil (art. 33), y de carácter público en el régimen vigente (art. Según ley 17.711, el Estado está sometido a la misma norma –el artículo 43- que aquél tiene prevista para la responsabilidad de las personas jurídicas en general.

Sentando finalmente en el caso “Devoto y Cía. contra Gobierno Nacional” (Fallos, 169:11), fallado en 1933, una línea jurisprudencial definitiva por la que, invocando las disposiciones de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil resuelve el problema de la responsabilidad estatal aplicando disposiciones de derecho privado y de acuerdo con el sistema de responsabilidad indirecta que consagra el art. 1113 del Código Civil.

Doctrina privatista que se impone desde entonces y es la transita la materia hasta nuestros días, más allá de la consideración que, a la luz del precedente “Barreto” del 2007 corresponda verificar en el supuesto de “falta de servicio” de aquellas normas dictadas en ejercicio del poder de Policía local, casos que de todos modos no relevan de la observancia de las reglas sentadas por el Código Civil.

En otros términos, clarificando con el simple ejemplo, frente al hecho ilícito consumado o la responsabilidad en juego, da lo mismo el siniestro provocado por un vehículo particular o por otro del Ministerio de Economía. No cambian el hecho ni la ilicitud a ponderar. De modo tal que el acento debe ser puesto en la víctima.

Intrínsecamente se trata de lo mismo, sin que pueda discriminarse el tratamiento en función del agente responsable involucrado, pues proceder de este último modo comportaría tanto como incurrir en una inconstitucionalidad flagrante al establecer un privilegio indebido.

Es en el sentido indicado como nuestro máximo Tribunal habla de “causa civil”, y en tal entendimiento es que dos de sus miembros, los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco, elevaron su anteproyecto tal y como lo redactaban en el tópico.

Es difícil, sino imposible, concebir que los ministros de la Corte hayan interpretado erróneamente su propio decisorio in re “Barreto, Alberto Damián y otra v. Provincia de Buenos Aires y otro” (Fallos 329:759) cuando postularon aquellas normas luego modificadas por el P.E. a partir de una muy particular –y por cierto arbitraria- exégesis de lo que aquellos mismos decidieran y en consecuencia plasmaran en la propuesta originaria.

Sin dudas, “Barreto…” concierne tan solo al discernimiento de la competencia a la que corresponde conocer cuando se atribuya falta de servicio que “…remita al examen de materias no regladas por disposiciones dictadas por el Congreso Nacional, sino por las autoridades locales de gobierno en ejercicio de una atribución no delegada a la Nación”, mas no elimina los principios y reglas generales que sienta el Código Civil en la materia.

Suponer lo contrario comportaría tanto como querer volver al esquema regalista de irresponsabilidad del Estado.

Resulta inconcebible, un verdadero despropósito, que el P.E. (tal como parece haberlo pretendido hacer de tomar en serio la alocución del Dr. Alak ante la Comisión) viniese a interpretar algo distinto de aquello que previamente interpretaron y plasmaron en texto normativo aquellas mismas personas que elaboraron y dictaron el Fallo de marras (los Dres. Lorenzetti y Highton de Nolasco).

Esta reinterpretación, a partir de ese solo dato, se revela por cierto improponible.

Y comporta, en todo caso, un capricho que va en línea con el reciente decreto del Ejecutivo que limita la responsabilidad de los funcionarios públicos que actúan como directores en representación del Estado en empresas privadas en que este último tenga participación accionaria.

En otras palabras, el PE no aceptó mantener los principios que fueron receptados por el anteproyecto de la comisión de expertos, lo que significa un paso atrás en el juzgamiento de las acciones de los funcionarios públicos. Principios que, vale consignar, sí se consustancian en lo esencial con aquellas reglas propiciadas por el frustrado Proyecto de Unificación redactado por la Comisión designada por Decreto 548/95 (arts. 1.675 a 1.677).

Se pretende así expulsar del Código Civil la responsabilidad por daños causados por el Estado.

Compartimos –y por suficientemente gráfica hemos de transcribir- la observación hecha en el punto por Rodolfo Zavala de Gonzáles en el tópico del siguiente modo: “…sacar del Código Civil los daños causados por el Estado, para que queden regidos de manera exclusiva y excluyente por “normas de derecho administrativo nacional o local”, derivaría en este escenario: cada provincia e incluso cada municipalidad podría (y debería) regular su propia responsabilidad. Las derivaciones negativas de esta arquitectura saltan a la vista. De arranque: inflación legislativa, con las consiguientes redundancias e incoherencias (atomización normativa: la responsabilidad del Estado como una “torre de Babel”). Pero el más peligroso, claro está, es la desigualdad de trato y que se fijen restricciones contrarias al alterun non laedere. Es que el municipio más pequeño que se pueda imaginar quedaría habilitado para pergeñar arbitrios como éstos: sólo habrá resarcimiento en caso de dolo, ninguna indemnización podrá superar cinco salarios mínimos, en caso de muerte la legitimación corresponderá solamente a los hijos, el plazo de prescripción será siempre de tres meses…” (Rodolfo González Zavala, “¿La responsabilidad del Estado estará fuera del nuevo Código Civil?, Semanario Jurídico de Córdoba, Córdoba, nº 1866, julio de 2012, p. 89).

No es difícil imaginar que esa sombría premonición sucederá, si se aprueba el Proyecto de Código Civil sin las normas específicas de responsabilidad del Estado, que muchos Estados provinciales y municipales (quizá la mayoría de ellos) no dictarán normas al respecto, con lo cual habrá una laguna de la ley, con la consiguiente inseguridad jurídica.

Lo impropio de la solución proyectada se demuestra –tomando el último ejemplo- incluso por la vía del absurdo, pues prohibido el recurso a la norma Civil aún por la vía supletoria: ¿Se interpretará que en tales provincias o municipios no existe responsabilidad del Estado por daños? ¿Y tampoco responsabilidad civil de los funcionarios y empleados públicos?

Así parece.

En efecto: debiera en tal eventualidad poder recurrirse a aplicaciones analógicas y a principios generales del derecho para integrar la laguna de la legislación. Pero hete aquí que el Proyecto establece que “las disposiciones de este título no son aplicables a la responsabilidad del Estado”, de modo que se prohíbe hacer aplicación analógica de las reglas del capítulo de responsabilidad civil del Código proyectado; quedará ya sólo acudir a los principios generales del derecho, pero como no pueden ser los principios generales del Derecho Civil, porque el Proyecto dispone que las disposiciones del Código Civil en materia de responsabilidad civil no son aplicables, ni de manera directa ni de manera subsidiaria, a la responsabilidad del Estado, de los funcionarios y de los empleados públicos (art. 1.7649, tienen que ser los principios generales del Derecho Administrativo. Pero sucede que éstos no se refieren a la responsabilidad civil.

Por ello advierte González Zavala que “…no hay manera de no apoyarse en el Código Civil. El Derecho Administrativo no se ocupa (no puede hacerlo, salvo que quiera hipertrofiarse y perder su identidad) de las cuestiones técnicas específicas, imprescindibles en cualquier problema de responsabilidad: concepto y clases de daños resarcibles, legitimación de damnificados directos e indirectos, nexo de causalidad, valoración de la culpa y del dolo, transmisión de la acción resarcitoria, prejudicialidad penal y tantos otros…” (op. cit.).

También advierte el mismo autor sobre las contradicciones entre las reglas de los mencionados arts. 1754 y 1755 y otras que están en el Proyecto o que están en leyes especiales y que han sido modificadas por el Proyecto. Así por ej. La responsabilidad por daños a consumidores y usuarios se rige por la Ley de Defensa del Consumidor (24.240 y mofificatorias) que contiene importantes normas de responsabilidad civil (entre ellos, los arts. 10 bis y 4) e incluye expresamente al proveedor que sea persona pública estatal (art. 2º, lo cual se mantiene en el Proyecto.

Corolario: si se aprobaran los cambios introducidos por el PE al proyecto de unificación de códigos, la responsabilidad civil de los funcionarios quedaría más que probablemente impune.

Un verdadero sinsentido, un comunal despropósito inocultable a la luz de hechos recientes que dan cuenta de que el ciudadano común está cada día más expuesto a la actividad estatal, entendida ésta por acción o inacción, y cuyos efectos disvaliosos no es difícil imaginar si a título de triste pero patente hipótesis, se proyecta la solución normativa al juzgamiento de las responsabilidades del accidente ferroviario en Once, en el que hubo 51 muertos y más de 700 heridos, que en el caso de los funcionarios quedarían deferidas al derecho administrativo.

Hoy, por ejemplo, un damnificado de la tragedia de Once puede accionar contra los particulares concesionarios del servicio y contra el Estado.

Ante esos actores se puede hasta hoy reclamar un resarcimiento civil por los daños sufridos. Con la modificación propuesta por el PE se desdibujarán de seguro las consecuencias de la responsabilidad civil de los funcionarios.

En suma, el propósito de sustraer al Estado y a los funcionarios públicos del régimen de responsabilidad del Código Civil con el añadido de la prohibición de la aplicación subsidiaria de las reglas del Derecho Civil para resolver los casos que la involucre, cuanto menos importa:

1.- una injusticia para las víctimas (todos los ciudadanos);

2.- consagrar la inseguridad jurídica;

3.- incurrir en contradicciones normativas;

4.- desconocer la tradición normativa y jurisprudencial en la materia,

5.- plasmar un régimen impracticable, pues resulta imposible prescindir de las normas, reglas y principios del Código Civil.

No podemos aceptar tamaño retroceso.

Reputamos inaceptable plasmar en el nuevo ordenamiento disposiciones que vendrían lisa y llanamente a frustrar los derechos de los particulares que se vieran afectados por la actividad del Estado y que constituye una regresión no ya con relación al texto propuesto en el Anteproyecto, sino inclusive respecto del actual artículo 1.112 del Código Civil.

Por lo tanto, puesto el Congreso a analizar este aspecto medular del proyecto de reforma y unificación de los códigos civil y comercial, es decir, de la ley que rige los efectos jurídicos que se proyectan respecto de las vidas de las personas, entre otros bienes jurídicos igualmente dignos de tutela, no puede dar marcha atrás al punto de desproteger a las víctimas para garantizar, por ley, la impunidad del Estado.

Las modificaciones propuestas por el PE resultan a todas luces interesadas y capciosas.

Podrían conducir a postular que se acepte que el Estado, como persona jurídica de derecho público, nunca responde por los daños que causa, en una suerte de postulado sin dudas más emparentado con la Corona en tiempos del Antiguo Régimen que con una República del tercer milenio, y que se da de bruces –sentando un indebido privilegio- con aquella regla que de modo general consagra la responsabilidad de la persona jurídica (art. 1.763).

Suponen la absurda afirmación de que los funcionarios estatales nunca cometen errores, que los médicos de los hospitales públicos jamás podrán ejercer mala praxis o los policías chocar con sus patrulleros provocando daños a las personas por los cuales éstas puedan reclamar un resarcimiento.

Valga la paradoja: dentro del título que el nuevo ordenamiento dedica a la “responsabilidad Civil”, tres artículos concebidos desde el Poder Ejecutivo vienen a consagrar lo opuesto, la irresponsabilidad.

Conviene recordar lo que el maestro Linares Quintana señalaba para caracterizar a un verdadero Estado de Derecho: “…a diferencia del Estado de Policía –inspirado en el principio de que el fin justifica los medios y dentro de cuya concepción la autoridad actúa de manera discrecional y sin ninguna barrera frente al individuo, como que todos los poderes se refunden en un poder único avasallador y que opera sin el freno de la ley – El Estado de Derecho únicamente se desenvuelve secundum legem, y en sus relaciones con los ciudadanos se somete él mismo a un régimen de derecho…” (Tratado de la ciencia del derecho constitucional argentino y comparado, T. 1, Plus ultra, Bs. As, 1953, ps. 83 y ss.).

El P.E. hace gala, pues, de un reduccionismo que desprecia la opinión de los juristas a los que convocó. Los expertos habían avanzado en un sentido más amplio y, desde ya, más justo al establecer y consagrar las normas constitutivas del mentado régimen de derecho.

Desprecio que han quedado también en evidencia a la luz de las ponencias allegadas a la Comisión.

En la actualidad, la responsabilidad del Estado se rige por principios y normas constitucionales y convencionales de derechos humanos, con más el recurso al derecho civil en consonancias con aquellos. En consecuencia, si finalmente el Congreso sancionara la modificación introducida por el PE, todo conduce a suponer el riesgo de que quede impune o aminorada la responsabilidad civil de los funcionarios, lo que consagrará una inequidad frente a los ciudadanos no funcionarios, e impunidad.

Repárese, en ese sentido, no ya en que no queda claro como operaría el reenvío o remisión al “derecho administrativo”, sino que la responsabilidad misma quedaría atada a la existencia de tales normas, en primer lugar, y luego a su alcance. Y aún, que quedarían librados a la inexistencia, cuando no a la pluralidad anárquica y a las inequidades e injusticias, los criterios de reparación del perjuicio.

Y todo ello, cuando como contrapartida si de constitucionalizar derechos y de ajustar los mismos a los tratados internacionales derechos se trata (según lo refiere el artículo 1º de la iniciativa), lo que corresponde es salvaguardarlos de la manera más efectiva.

No es dudosa, por ende, la inconstitucionalidad de la normativa proyectada en esta materia. Lejos de la anhelada progresividad y el establecimiento reglas “pro-hominem”, hay marcha atrás.

En este entendimiento, reputamos nuestra obligación estar a la altura de la tarea que se nos ha encomendado y, en el caso de la responsabilidad del Estado y la de los funcionarios del Estado, corresponde rever la posición del PE que, tal como ha quedado redactada, parece orientada a consagrar la inmunidad Estatal y proteger a los funcionarios públicos y a enjuagar sus responsabilidades en perjuicio del resto de los ciudadanos.

Así, en tanto la solución que postula el Proyecto comporta no ya una pésima lectura del precedente en que dice haberse basado, sino una lisa y llana aberración que trastoca las bases y fundamentos mismos de la responsabilidad republicana dentro de un sistema jurídico que pretende inscribirse en un Estado Social de Derecho.

Conviene recordar al padre de nuestra Constitución, Juan Bautista Alberdi, cuando desde su pensamiento lúcido y pluma inspirada como legado a seguir expresaba:

“…La Constitución debe dar garantías de que sus leyes orgánicas no serán excepciones derogatorias de los grandes principios consagrados por ella, como se ha visto más de una vez. Es preciso que el derecho administrativo no sea un medio falaz de eliminar y escamotear las libertades y garantías constitucionales…”.

Nunca tan actual y vigente.

No retrocedamos, por lo tanto, doscientos años al mismo tiempo que proclamamos estar sancionando un código que constitucionaliza derechos y regirá para el siglo próximo.

51. Proyecto.-

ARTÍCULO 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1767.- Responsabilidad de los establecimientos educativos. El titular de un establecimiento educativo responde por el daño causado o sufrido por sus alumnos menores de edad cuando se hallen o deban hallarse bajo el control de la autoridad escolar. La responsabilidad es objetiva y se exime sólo con la prueba del caso fortuito, el hecho inevitable de un tercero o el hecho del propio damnificado.

El establecimiento educativo debe contratar un seguro de responsabilidad civil, de acuerdo a los requisitos que fije la autoridad en materia aseguradora.

Esta norma no se aplica a los establecimientos de educación superior o universitaria.

Fundamentos.-

Conforme la redacción del proyecto, la única causal de eximición de responsabilidad sería probando el caso fortuito, dejando de lado otros acontecimientos por los cuales no es justo que responda el propietario del establecimiento educativo.

Así redactada la norma, ha dejado sin contemplar la posibilidad de eximirse de responsabilidad, por parte del propietario, cuando un hecho determinado sea producido por un tercero ajeno al establecimiento. En relación a lo mencionado, podrían darse una gran cantidad de ejemplos en los cuales un tercero ajeno podría causar un daño a un alumno menor cuando se halle dentro del establecimiento.

Mas allá de lo dicho, no sólo debemos quedarnos con la figura del tercero ajeno, sino que en miras a la redacción del proyecto, debemos reparar también en un tercero que concurra al establecimiento educativo. Así, si un alumno menor de edad, comete un hecho del cual resulta lesionado, deberá responder el propietario del establecimiento, lo cual, además de injusto resulta absurdo. No podemos hacer foco únicamente en el control de la autoridad escolar, basta con sólo pensar en los recreos que tienen los alumnos, para imaginarse que por excesivo que sean los recaudos tomados por las autoridades, puede ocurrir un daño, mas no por ello debe recaer toda la responsabilidad en el propietario.

Público y notorio son los casos de alumnos menores de edad que han concurrido con armas de todo tipo a un establecimiento educativo, por ello, es imposible o por lo menos complejo, pensar que en estos casos la responsabilidad recaiga únicamente en el propietario del establecimiento.

Por lo dicho, no se comprenden los motivos razonables para extraer al propietario de establecimientos educativos de la regla establecida en el artículo 1731, ya que en muchos casos los caracteres del caso fortuito estarían reunidos.

Por último, la norma así redactada, viola el principio de igualdad consagrado en el artículo 16 de nuestra Constitución Nacional. De esta manera, el artículo criticado, establece una responsabilidad que, no sólo no encuentra fundamentos en nuestra Carta Magna, sino que tampoco lo hace en el propio proyecto.

52. Proyecto.-

ARTÍCULO 1887.- Enumeración. Son derechos reales en este Código:

a) el dominio;

b) el condominio;

c) la propiedad comunitaria indígena;

d) la propiedad horizontal;

e) los conjuntos inmobiliarios;

f) el tiempo compartido;

g) el cementerio privado;

h) la superficie;

i) el usufructo;

j) el uso;

k) la habitación;

l) la servidumbre;

m) la hipoteca;

n) la anticresis;

ñ) la prenda.

Propuesta.-

Resulta mucho más adecuado, y es en consecuencia cuanto proponemos, quitar esta “especie” del código unificado, y mantenerla dentro del marco normativo constitucional, y el que le provee la ley 23.032, allende las demás normas específicas que tanto el legislador nacional (competente constitucionalmente establecido para la materia) como las provincias también habilitadas constitucionalmente en función “concurrente”, dicten como marco y regulación específicos al derecho en cuestión.

En definitiva, el tema remite a una cuestión histórico-social (amén de las demás aristas que presenta) ancestral del país, que debe resolver una normativa ad hoc, especial y específica, dotada de alta impronta histórica y social, por responder ello esencialmente a la específica naturaleza del instituto en consideración, así como de las particularidades del caso, respecto de los que destacamos los fines en vista y el objeto concreto de regulación que los contenga.

Fundamentos.-

Entre los avances asistemáticos del Proyecto, se encuentra el encuadrar la cuestión indígena con sus protecciones sociales encomendadas por la propia Constitución Nacional, que otorgan a los institutos que se intentan regular en el centro mismo del proceso de publicización a partir del tratamiento dado a sujetos especialmente protegidos.

Así por ejemplo, es materia en principio extraña a este Código la regulación de la propiedad indígena, en consonancia con la propia de otros tipos de propiedad a las que se les aplica los principios generales del derecho real común, con sus notas de dominio y transmisión.

Por eso es que hacemos propia la posición adoptada por la Sección de “Derecho Registral” de la F.A.C.A., que intentaremos desarrollar acto seguido:

Partimos del art. 1887 del proyectado Código Civil y Comercial dentro del Libro CUARTO Título I Capitulo 1, que enuncia taxativamente los derechos reales admitidos, advirtiendo que incluye entre ellos a “la propiedad comunitaria indígena” (inciso c).

Ahora bien: ésta, la “propiedad comunitaria indígena” tiene una naturaleza especifica, de raíz constitucional, y carácter especial el “bien” que como se lo indica en el Titulo V (arts. 2028 al 2036) tiene como titular a la “Comunidad indígena registrada como persona jurídica”. De modo que, sin advertirse dicha manda constitucional, en materia que es de “concurrencia con las provincias” según señala expresamente la CONSTITUCION NACIONAL en el art.17, no cuaja ni tiene sentido verificar una total limitación patrimonial de “derecho común”, en tanto ni siquiera este “sujeto de derecho” no podrá disponer de ese “derecho real patrimonial” por que : “..ninguna de ellas será enajenable, transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos…”.-

Por tanto, sin perjuicio de los serios cuestionamientos de legalidad constitucional que es dable verificar sobre el particular, resulta inconveniente o por lo menos poco claro incluir esta “especie” en el catálogo del derecho común, e incongruente establecer en el art. 2033, que esta propiedad “…Puede ser gravada con derechos reales de disfrute (o sea el usufructo, el uso la habitación, la servidumbre o la superficie) siempre que no la vacíen de contenido, y no impidan el desarrollo económico, social y cultural, como tampoco el goce del hábitat por parte de la comunidad conforme sus usos y costumbres…” y agregar en su ultimo párrafo que “Los miembros de la comunidad indígena están facultados para ejercer sus derechos pero deben habitar en el territorio, usarlo y gozarlo para su propia satisfacción de necesidades sin transferir la explotación a terceros”

Lo cual anticipa per se una seria contradicción, por que no se puede constitucionalmente gravar pero se esta permitiendo gravarlo con derecho real de disfrute. Y cual ese derecho de disfrute si no el usufructo o alguno de los indicados. Que en todo caso requieren entrega de la cosa dada en “disfrute” por utilizar la terminología del proyecto.

Pero además el vaciamiento de contenido y el hábitat obligatorio, así como la prohibición en el mismo texto de transferir la explotación a terceros, resultan cuanto menos de difícil comprensión, y compatibilización, considerando las atribuciones del usufructuario (y demás derechos enunciados). De allí la dudosa constitucionalidad del texto.

Sin perjuicio, claro está, que aparece creado un marco de litigiosidad indudable, eventualidad y proyección sin dudas indeseables para un nuevo código.

No parece correcto entonces, que siendo un “derecho” fuera del comercio según el marco constitucional, transmute en “materia” que se contiene en lo que constituye un cuerpo de “derecho común”.

53. Proyecto.-

ARTÍCULO 1964.- Supuestos de dominio imperfecto. Son dominios imperfectos el revocable, el fiduciario y el desmembrado. El dominio revocable se rige por los artículos de este Capítulo, el fiduciario por lo previsto en las normas del Capítulo 31, Título IV del Libro Tercero, y el desmembrado queda sujeto al régimen de la respectiva carga real que lo grava.

Propuesta.-

Eliminar como dominio imperfecto al fiduciario, establecido en el artículo 1964 del proyecto.

Consideramos que la incorporación a nuestro sistema del instituto resulta innecesaria. Pero independientemente de ello, suscita problemas legales y de constitucionalidad.

Fundamentos.-

El proyecto profundiza los vicios en que cierto sector de la jurisprudencia y la doctrina, vienen incurriendo en la promoción de este discutido instituto, mediante el cual se vienen llevando a cabo maniobras económicas que dejan a los trabajadores sin interlocutor válido en cuanto a la protección de los derechos sociales que se ejercen a partir de esa actividad económica.

Implica el mismo el de un nuevo tipo de dominio imperfecto, el fiduciario (Libro IV “De los Derechos Reales”, Título III “Del Dominio”, Capítulo 3. “Dominio Imperfecto” Art. 1964 “Supuestos de dominio imperfecto”), se lo regula como un contrato dentro de los derechos personales (Libro III “De los Derechos Personales” Título IV “De los Contratos en Particular”, Capítulo 31 “Dominio fiduciario”, arts. 1701/1707), aunque en realidad el fideicomiso en garantía (Artículo 1.680 del Proyecto) implica la creación por decisión contractual de un nuevo y no tipificado derecho real de garantía que otorga al acreedor o beneficiario una superpreferencia de cobro directo e inmediato sobre la cosa que supera en sus efectos a cualquier derecho real sobre cosa ajena, y que dejará en desuetudo a la hipoteca, la anticresis y la prenda que se mantienen contempladas como derechos reales de garantía (arts. 2205/2237).

Como se evidencia en la actualidad en los créditos laborales de los trabajadores que se desempeñan en las actividades fideicomisadas, hay un vaciamiento de interlocutor válido para dirigir las acciones fundadas en el orden público cuando de esa actividad resultan daños.

Grandes emprendimientos a la hora de responder ante quienes los hicieron posibles, son imposibles de responsabilizar por su propio accionar, tanto lícito, como ilícito.

De modo que la nueva institución afectará de modo evidente las garantías judiciales del debido proceso, dado que permitiría al acreedor o beneficiario el cobro compulsivo o contra la voluntad del deudor, con prescindencia del juicio previo, de un crédito con el producido de un bien que perteneciera a su patrimonio.

54. Proyecto.-

ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.

Propuesta.-

ARTÍCULO 1973.- Inmisiones. Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, sonidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.

Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la remoción de la causa de la molestia o su cesación y la indemnización de los daños. Para disponer el cese de la inmisión, el juez debe ponderar especialmente el respeto debido al uso regular de la propiedad, la prioridad en el uso, el interés general y las exigencias de la producción.

Fundamentos.-

La sutil observación que se encuentra es que, si bien la palabra ruido y sonido son sinónimos, cada una de ellas presenta una particularidad que le es propia. Es por ello, que resulta superador y preciso incluir la palabra sonidos dentro de los tipos de inmisiones.

55. Proyecto.-

ARTÍCULO 2037.- Concepto. La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establece este Título y el respectivo reglamento de propiedad y administración. Las diversas partes del inmueble así como las facultades que sobre ellas se tienen son interdependientes y conforman un todo no escindible.

Propuesta.-

Artículo 2037. Concepto: La propiedad horizontal es el derecho real que se ejerce sobre un inmueble propio que otorga a su titular facultades de uso, goce y disposición material y jurídica que se ejercen sobre partes privativas y sobre partes comunes de un edificio, de conformidad con lo que establezca la ley especial que se dicte al efecto.

Fundamentos.-

Existe un acierto en incorporar la propiedad horizontal cómo un derecho real, tal como está propuesto el instituto en el proyecto es inconstitucional en cuanto al concepto de derecho de la propiedad que lleva implícito el articulado.

El título VI del proyecto de Código Civil y Comercial regula la propiedad horizontal en los artículos 2037 al 2069, reemplazando la ley 13.512 de propiedad horizontal vigente en la actualidad.

Si bien el proyecto es una avance en la regulación de este instituto y en algunos puntos recoge válidos antecedentes de doctrina y del proyecto de Código Civil de 1954, así como del proyecto de Código Civil de 1998, lleva implícito en el articulado propuesto un concepto limitativo del derecho de propiedad horizontal consagrado en el artículo 17 de la Constitución Nacional en cuanto a que “la propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley”.

Esto se aprecia especialmente al proponer una ampliación de las atribuciones del “administrador”, como “rector” del consorcio, por sobre las decisiones u opiniones de los propietarios. Por la constitución del consorcio en una persona jurídica distinta a los propietarios del edificio, aunque obviamente conformada por ellos, (art.2044). Por crear una asociación o consorcio distinto que sería el nuevo dueño de las decisiones incluso hoy privadas. Esto surge claramente de la descripción que hace el proyecto de la unidad funcional, de las cosas y partes necesariamente comunes y de las cosas y partes no indispensables. (art 2041, 2042 y 2043) y puede terminar abriendo una puerta a abusos o limites al dominio de los propietarios.

Se crean nuevas figuras en la administración del edificio, cómo por el ejemplo el consejo de propietarios, nombrados por la asamblea, que generarán más burocracia en las decisiones.

Desdibuja el derecho de propiedad privada al reducir las decisiones de los dueños en sus confines individuales y abriría la posibilidad a una mayor injerencia de regulaciones externas, ya sea a través de normativas o requerimientos del la inspección general de justicia u otras, puertas adentro de un edificio.

Si se analiza en conjunto el articulado podremos observar claramente que el propietario tendrá menos derechos dentro del edificio, y el administrador, más. El dinero de las expensas -por lo menos, los fondos de reserva- podrán ser manejado por el administrador con mayor discrecionalidad” que en la actualidad, ya que podrá usar los fondos de reserva con discrecionalidad si fuesen gastos no imprevistos y menores que los ordinarios, conforme lo establece el art 2067 del proyecto.

Pero el mayor desacierto es pretender quitarle al esquema de “propiedad horizontal” su actual carácter condominial, garantizado implícitamente por la Constitución Nacional en su art 17, para transformarla en un simple conjunto de derechos concedidos por una ley que en el futuro otra ley eventualmente podría cercenar o condicionar.

Conforme el art. 2058, las asambleas de propietarios dejan de ser soberanas, para tratar los temas que están regulados en los incisos a, b y c de dicho artículo.

Por otra parte se ha eliminado la facultad del propietario individual de acudir a un juez en el caso de no estar de acuerdo con las decisiones asamblearias que dispusieran innovaciones en el edificio y que, a juicio del propietario, pudieran resultar de un costo excesivo o antirreglamentario. Hoy, este derecho está específicamente garantizado por el artículo octavo, en el segundo párrafo, de la ley 13.512.

Conforme lo expuesto, sería oportuno que se remita a una legislación especial la regulación de este derecho real, que contemple los antecedentes que existen en la materia pero salvaguardando los problemas constitucionales que trae aparejado el articulado que propone el proyecto que se encuentra en análisis.

56. Proyecto.-

ARTÍCULO 2541.- Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante SEIS (6) meses o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.

Propuesta.-

ARTÍCULO 2541.- Suspensión por interpelación fehaciente. El curso de la prescripción se suspende, por una sola vez, por la interpelación fehaciente hecha por el titular del derecho contra el deudor o el poseedor. Esta suspensión sólo tiene efecto durante UN (1) año o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la acción.

Fundamentos.-

Además de que en la acción laboral el plazo de prescripción es de solo dos años el proyecto baja de un año a seis meses la suspensión de dicho plazo en caso de interpelación fehaciente.

La mayor protección y garantía de los derechos, a más de razones de seguridad jurídica persuaden acerca de la necesidad de mantener la misma solución que hoy rige.

57. Proyecto.-

ARTÍCULO 2553.- Oportunidad procesal para oponerla. La prescripción debe oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de conocimiento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución.

Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación.

Propuesta.-

ARTICULO 2553.- Oportunidad procesal para oponerla. En los procesos de conocimiento y de ejecución, la prescripción debe oponerse dentro del plazo para deducir excepciones previas. En aquellos que no se pudiese alegar excepciones previas, se interpondrá junto con la contestación de demanda.

Los terceros interesados que comparecen al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, deben hacerlo en su primera presentación.

Fundamentos.-

Prima facie, resulta evidente que se ha intentado realizar una propuesta superadora del actual art. 3962 del Código Civil que ha generado una gran variedad de interpretaciones dispares y críticas de toda índole.

El mencionado articulo establece que: “La prescripción debe oponerse al contestar la demanda o en la primera presentación en el juicio que haga quien intente oponerla”.

En efecto, la mayor fuente de discusión luego de la reforma radicó en la dificultad de interpretar cuál era la primera presentación en juicio cuando se hubiesen iniciado diligencias preliminares u otra actividad previa que requiera la intervención del accionado.

En la actualidad, si el actor iniciare cualquier incidente o trámite previo a la demanda y lo notifica a la contraparte, puede hacerlo dudar acerca de la necesidad de alegar la prescripción o no.

Este punto es resuelto por el Proyecto, pero lamentablemente genera otras dudas en algunas provincias.

A partir de la reforma de la Ley n° 25.488, además de derogarse el proceso sumario, se reestructuró el ordinario, uniéndose los plazos para contestar demanda y para excepcionar, ambos de quince dias (art. 346 CPCCN). De este modo el artículo proyectado concuerda con estos lineamientos.

Anteriormente a esa importante modificación por Ley 25.488, las excepciones debían interponerse hasta el décimo día, mientas que para elaborar la litis contestatio el demandado disponía de quince días.

Mas la prescripción se podía diferir hasta la contestación de demanda (art. 346, según ley 22.434).

En el proceso ordinario bonaerense, las excepciones previas se deberán deducir dentro de los diez primeros días (art. 344 CPCCBA), mientras que la contestación de la demanda se puede diferir hasta el día quince (art. 337, mismo código).

El art. 3962 actual no se contrapone con el art. 344 del CPCCBA, dado que “a primera presentación en un juicio ordinario generalmente es el mismo momento para excepcionar, salvo excepciones.

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El inconveniente surge cuando las leyes rituales locales imponen la deducción de tal mecanismo defensivo antes de lo que ordena el Código Civil o, viceversa.

Así, los justiciables nunca tendrán certeza de estar haciendo lo correcto, salvo que utilicen el menor tiempo que indique uno u otro cuerpo normativo.

De lo contrario, la temporaneidad de las presentaciones de esta naturaleza quedarán en manos de cada juez, que podrá adoptar diversas posiciones al respecto y así menoscabar los intereses de las partes.

No debería la ley de fondo regular la oportunidad procesal para interponer una excepción aunque ésta encuentre su basamento en la legislación nacional.

Respecto de los derechos del tercero que se incorpora al juicio vencidos los términos aplicables a las partes, si bien es acertada la posibilidad de plantear la prescripción en su primera presentación, tampoco es necesario incorporarlo a este Proyecto.

El art. 346 del CPCCN solo regula la posibilidad de alegarla por parte del rebelde que comparece a juicio posteriormente y que justifique que su obstinación se debió a situaciones ajenas a su voluntad, pero no resuelve la situación de los terceros.

Por lo dicho, es acertado establecer que cada legislación provincial deberá regular los momentos pertinentes para el ejercicio de todas las cargas procesales, sin necesidad de que la Nación lo haga con el pretexto de unificar criterios.

58. Proyecto.-

ARTÍCULO 2554.- Regla general. El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible.

Propuesta.-

ARTÍCULO 2554.- Regla general. El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la prestación es exigible. En materia tributaria comienza el primer día del año que sigue al del vencimiento de la obligación.

Fundamentos.-

De esta manera, se ajusta a lo que la ley 11.683 de Procedimiento Tributario establece en el orden federal, regla receptada desde hace tiempo atrás por la jurisprudencia y arraigada en la práctica (“Fisco Nacional c/ Carbomet S.A.” Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, publicado en boletín D.G.I. Nº 372, página 714).

59. Proyecto.-

ARTÍCULO 2562.- Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los DOS (2) años:

a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;

b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo;

c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;

d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas;

e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad;

f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.

Propuesta.-

ARTÍCULO 2562.- Plazo de prescripción de dos años. Prescriben a los CINCO (5) años:

a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos;

b) el reclamo de derecho común de daños derivados de accidentes y enfermedades del trabajo;

c) el reclamo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicos más cortos, excepto que se trate del reintegro de un capital en cuotas;

d) el reclamo de los daños derivados del contrato de transporte de personas o cosas;

e) el pedido de revocación de la donación por ingratitud o del legado por indignidad;

f) el pedido de declaración de inoponibilidad nacido del fraude.

Fundamentos.-

El art. 2.562 del Proyecto establece un plazo prescriptivo de dos años para el caso de obligaciones periódicas, mientras que actualmente para el mismo supuesto, tal período de extinción es de 5 años (art. 4027 inc. 3° del C. Civ.).

Es preciso destacar que para las provincias y municipios, las normas sobre plazos, interrupción y suspensión de la prescripción, rigen en principio según las leyes de fondo. Respecto a lo dicho, no se aplican para sus obligaciones tributarias, los respectivos códigos fiscales u ordenanzas, conforme lo ha fallado la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Sent. del 30/09/2003, ‘Filcrosa c/ Municipalidad de Avellaneda’, LL, 2004-D, 267; entre otros).

Por este motivo, se sostiene que la problemática no es para nada novedosa, ya que su discusión se remonta prácticamente desde que se organizó el régimen federal.

Incluso, varios tribunales superiores de provincia se han pronunciado en el mismo sentido que nuestro Máximo Tribunal Nacional.

A raíz de esto, se han escuchado algunas voces contra esta postura, al sostener que se está avanzando por sobre las atribuciones fiscales de los Estados provinciales (DOGLIANI, Juan F., Plazo de prescripción para el cobro de tributos municipales, LL 2004-D, 264).

Con la actual interpretación judicial, ordenanzas y el Código Fiscal de la Provincia de Buenos Aires, prácticamente han adaptado los plazos de prescripción para las obligaciones periódicas a los establecidos en el Código Civil, mas el artículo que trae el proyecto revestiría de gran peligrosidad para sus intereses fiscales por la exigüidad de los plazos.

En los estratos de la Nación, tal inconveniente no existe, dado que el art. 56 de la Ley n° 11.683, establece un plazo genérico de 5 años y otro de 10 años para los contribuyentes no inscriptos.

Es público y notorio, que muchas deudas en favor del Fisco prescriben aún hoy con el lapso de cinco años. La situación descripta encuentra su fundamento en la complejidad que genera para el Estado intimar a los deudores morosos.

Es por ese motivo que acortar el tiempo de cinco a dos años sería extremadamente nocivo, al menos para el Fisco.

No se trata aquí de crear un privilegio en favor del Estado, sino de considerar su especial situación en el contexto en el que se desarrollan las situaciones jurídicas.

60. Proyecto.-

ARTÍCULO 2569.- Actos que impiden la caducidad. Impide la caducidad:

a) el cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico;

b) el reconocimiento del derecho realizado por la persona contra la cual se pretende hacer valer la caducidad prevista en un acto jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles.

Propuesta.-

ARTÍCULO 2569.- Actos que impiden la caducidad. Impide la caducidad:

a) el cumplimiento del acto previsto por la ley o por el acto jurídico;

b) el reconocimiento del derecho realizado por la persona que pretende hacer valer la caducidad.

Fundamentos.-

Simplemente equivoca el orden al mencionar los sujetos. Debería decir que impide la caducidad el reconocimiento del derecho realizado por la persona que pretende hacer valer la caducidad.

61. Proyecto.-

ARTÍCULO 2582.- Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica:

a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal;

b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación.

Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos;

c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos;

d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla;

e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería.

Propuesta.-

ARTÍCULO 2582.- Enumeración. Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica:

a) los gastos hechos para la construcción, mejora o conservación de una cosa, sobre ésta. Se incluye el crédito por expensas comunes en la propiedad horizontal;

b) los créditos por remuneraciones debidas al trabajador por SEIS (6) meses y los provenientes de indemnizaciones por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de desempleo, sobre las mercaderías, materias primas y maquinarias que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde presta sus servicios o que sirven para su explotación.

Cuando se trata de dependientes ocupados por el propietario en la edificación, reconstrucción o reparación de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos;

c) los impuestos, tasas y contribuciones de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos;

d) lo adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre ésta o sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla;

e) los créditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento, warrant y los correspondientes a debentures y obligaciones negociables con garantía especial o flotante;

f) los privilegios establecidos en la Ley de Navegación, el Código Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y el Código de Minería;

g) los créditos por alquileres o arrendamientos de finca urbanas o rurales, sean los acreedores los propietarios de ellas, o sean los usufructuarios o locatarios principales, a saber: por dos años vencidos, si se trata de una casa; por tres años vencidos, si se trata de una hacienda de campo. Las cosas sobre que se ejerce este privilegio son todos los muebles que se encuentran en la casa, o que sirven para la explotación de la hacienda rural, salvo las excepciones consagradas por este Código, aunque no pertenezcan al locatario, introducidos allí de una manera permanente o para ser vendidos o consumidos.

El dinero, los títulos de crédito que se encuentren en la casa, y las cosas muebles que sólo accidentalmente están allí, de donde deben ser sacadas, no están afectadas al privilegio del locador, cuando él ha sido instruido de su destino, o cuando éste le ha sido conocido por la profesión del locatario, por la naturaleza de las cosa o por cualquier otra circunstancia, como también los muebles que el locador sabía que no pertenecían al locatario, y las cosas robadas o perdidas, que no son comprendidas en este privilegio.

Fundamentos.-

El Código Civil, establece en su artículo 3883 el privilegio del crédito del locador sobre las cosas del locatario que se encuentran en el inmueble locado.

Vélez Sarsfield establece en la nota que “…todos los bienes introducidos en la casa alquilada, están comprendidos en el privilegio del locador, pertenezcan o no al locatario, con tal que el locador en el último caso, ignore que pertenecen a un tercero. Por lo tanto, la reivindicación de los objetos que el locatario tiene a título de locación o de prenda, no puede dañar al propietario de la casa donde ellas se encuentran. El tiene sobre esas cosas una clase de posesión de garantía que le permite oponer la regla de que respecto de los muebles la posesión vale por título. El propietario de ellas, que las ha entregado o que las ha prestado al locatario, ha confiado en su buena fe, que se las devolvería o pagaría su valor, si directa o indirectamente disponía de ellas, o las sujetaba a derechos preferentes. El locador que las ha visto en su casa, ha debido creer que pertenecían a su locatario, y ha contado con ellas como con una garantía del contrato…”

Este privilegio no encuentra su lugar en el presente proyecto, lo cual genera una situación injusta para el locador, que ha sido quien ha velado por el cuidado de las cosas del locatario y serán otros acreedores de éste los que tendrán el privilegio sobre las cosas que aquel ha preservado.

III. OTRAS CONSIDERACIONES, PROPUESTAS Y

CORRECCIONES (CONCEPTUALES Y TERMINOLOGICAS.

62. Proyecto.-

El Proyecto ha introducido modificaciones en la L.S.C. 19.550 en el Anexo II, 2.1, modificando entre otros, su artículo 1° que reza:

Artículo 1° de la ley 19.550: “Habrá sociedad si una o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas.

La sociedad unipersonal sólo se podrá constituir como sociedad anónima.

La sociedad unipersonal no puede constituirse por una sociedad unipersonal.”

Propuesta.-

No incorporar un instituto sin tradición en el medio que, por otra parte despierta de antemano la sospecha de que se convertirá en una herramienta para defraudar los legítimos derechos e intereses de terceros.

Fundamentos.-

INCONVENIENCIA DE INSTITUCIONALIZAR LA SOCIEDAD UNIPERSONAL. EVENTUAL PROPUESTA ADICIONAL ALTERNATIVA PARA SUPERAR CONFLICTOS LABORALES Y SOCIALES.

Convengamos que la institucionalización de la dada en denominar “sociedad consigo mismo”, amén de la ausente tradición con que cuenta en nuestro medio, abriga por cierto el riesgo de producción de situaciones abusiva, y aún antisociales, propias de la aptitud para constituir un patrimonio de afectación como límite del deber de responder, de cara a las consecuencias dañosas derivadas de la conducta propia.

De hecho, advertimos cómo la iniciativa de reforma de los Códigos Civil y Comercial, en relación con las normas instituyentes de la sociedad unipersonal en la consideración estricta del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, incorpora limitaciones de la responsabilidad del empleador que operarán en relación con los trabajadores que se desempeñaren bajo su relación de dependencia, estableciéndose de tal modo una vía útil para burlar las normas de orden público laboral y de la seguridad social.

Esta nueva figura constituye sin dudas una modificación radical del concepto y significado que tenía hasta el momento la sociedad como sujeto de derecho, ya que nos resulta un sacrilegio conceptual pensar la idea de una sociedad de un solo socio, y ver allí además a dos sujetos de derecho distintos.

La tradicional fundamentación organicista del carácter de sujeto de derecho de las personas jurídicas, radicaba en la nueva realidad que surgía de la integración de varias personas físicas, de la cual resultaba una voluntad social distinta de las voluntades individuales que la conformaban.

Ahora, con el proyecto de sociedad unipersonal, voluntad social y voluntad del socio, es la misma.

Por otro lado, entre las principales justificaciones de la limitación de responsabilidad de las sociedades, se encontraba la necesidad de posibilitar grandes inversiones por medio del aporte de muchos individuos, que al mismo tiempo no vean comprometidos sus patrimonios personales por las deudas de la sociedad que ellos conformaban.

Pero con este proyecto, el socio que aporta el capital es uno solo, y sin embargo, puede limitar su responsabilidad a lo aportado en la sociedad que solo él integra, tratándose de casos en que el objeto societario pudo ser perfectamente concretado por un empresario individual, que asuma toda la responsabilidad por su propia actividad.

Nos hacemos eco, entonces, de la seria advertencia puesta de manifiesto por la “Asociación de Abogados Laboralistas de la Ciudad de Buenos Aires en el sentido de que es evidente de esta manera que el proyecto trastoca los cimientos mismos del concepto de sociedad comercial y del principio de responsabilidad limitada, pasando a ser la esencia de los mismos sólo la idea de una patrimonio diferenciado y de una responsabilidad limitada a ese patrimonio. La voluntad societaria como resultante de una pluralidad de voluntades expresada a través de los distintos órganos societarios, y el patrimonio societario como el resultado del aporte de varios inversores cuyo capital individual resultaba obsoleto para concretar la actividad común, quedan ahora descartados como principios inamovibles de la realidad societaria. Sólo la existencia de un patrimonio societario diferenciado del resto del patrimonio del socio, pasa a ser la esencia de la sociedad como sujeto de derecho, aún cuando ese patrimonio societario siga sometido enteramente a la voluntad del mismo socio que aportó el capital societario.

En cuanto a la responsabilidad limitada, su justificación se encuentra sólo en la exclusiva necesidad del socio de limitar su riesgo empresario al capital social aportado, aún cuando haya sido el único conformador de ese capital social, y que el patrimonio social siga sometido a su entera voluntad expresada ahora a través de órganos societarios que sólo él integra. La idea misma de la responsabilidad jurídica por los actos propios, queda totalmente burlada con el proyecto, diferenciando ficticiamente entre una actuación societaria y una extra-societaria, realizada por la misma persona física.

En función de tales consideraciones, puede compartirse la severa crítica de esa prestigiosa asociación cuando postula que la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada resulta un freno a la efectiva concreción de los derechos de los trabajadores.

En efecto, tal y como lo asevera, la circunstancia de que sólo el patrimonio afectado a la sociedad deba responder por los créditos laborales, y que el patrimonio personal del socio único quede librado de esa responsabilidad, constituye una clara reducción de la garantía común de los trabajadores, teniendo en cuenta que en la actual legislación el empleador unipersonal responde con todo su patrimonio.

Al empleador unipersonal que conforme esta nueva figura societaria, le bastará con pasar bienes a su patrimonio personal, para de esta forma eludir su responsabilidad laboral frente a sus trabajadores. Responsabilidad laboral, insistimos, que queda con el proyecto totalmente burlada, puesto que los actos de una misma persona física traerán consecuencias diversas para los trabajadores, siendo que los mismos hayan sido realizados o no dentro de la forma societaria. Si el empleador unipersonal no utiliza la forma societaria, su actuación como empleador comprometerá todo su patrimonio; si utiliza en cambio la sociedad unipersonal de responsabilidad limitada, esos mismos actos sólo comprometerán el patrimonio societario, dejando libre su patrimonio personal.

La consabida diferencia negocial de las partes en lo que al contrato de trabajo respecta, le impide al trabajador, como lo puede hacer otro tipo de contratantes, optar por no aceptar una relación que le otorga empleo en épocas de escasez del mismo.

El poder con que cuenta el principal, (persona física y sociedad al mismo tiempo a la que controla), en ejercicio de las facultados de dirección de la empresa y disciplinarias, solo puede en el sinalagma laboral ser compensado con la responsabilidad ilimitada, de quien en función del principio de primacía de la realidad será quien ejerza la condición patronal.

Corresponde por lo tanto, como postura de máxima, desestimar la incorporación del instituto al código en análisis.

Pero aún en el caso de que se aceptara la existencia de este tipo de sociedades, modificándose la Ley 19.550, es menester que se instrumente –tal y como lo aconseja la F.A.C.A.-una norma de este tipo:

“La responsabilidad limitada de la sociedad unipersonal, no alcanza a las obligaciones que surgen de los contratos de trabajo, siendo la persona física constituyente y controlante de la sociedad, íntegramente responsable con su patrimonio del cumplimento de las mismas”.

Esta propuesta no deja de ser la aceptación de un mal menor, dentro de la aceptación de un instituto que otorga a los titulares de actividades lucrativas, un poder absoluto, excepcional y perjudicial para una sociedad que se trate de fundar a partir de principios de responsabilidad que respondan a la lógica del “alterum non laedere”.

Por otra parte, la existencia misma de una sociedad unipersonal es por lo demás un absurdo, que encubre el propósito de permitir que se constituyan patrimonios de afectación que liberen de obligaciones a los instituyentes del mismo.

Si esto puede tener algún sentido en cuanto a las actividades no lucrativas, no sin los recaudos que correspondan, en cuanto esos mismos patrimonios de afectación puedan causar daños pese al espíritu de que los anima, en cuanto a las relaciones que ellos tengan con la apropiación del trabajo humano, no pueden servir para desactivar la plena efectividad de la legislación social, para con quienes con ella construyen su poder económico.

63. Proyecto.-

En los contratos de Locación de Obra y de Servicios (art. 1251 y 1257), Mandato (art. 1322), Depósito (art. 1357), Agencia (art. 1479 y 1486) Concesión (arts. 1502 y 1507), la prestación que recibe el prestador del servicio, el mandatario, el depositario, el agente y el concesionario respectivamente, se denomina “remuneración”.

Propuesta.-

Por lo señalado, proponemos que el término “remuneración” sea allí reemplazado por otra terminología que adecuadamente exprese aquello de que se trata, tales como: precio, prestación y/o contraprestación, u otro equivalente, según corresponda.

Fundamentos.-

PELIGROSA FLEXIBILIZACIÓN DEL CONCEPTO DE “REMUNERACIÓN”.

De esta forma se flexibiliza el concepto de remuneración, propia y esencial del contrato y de la relación de trabajo (al punto que “DE LA REMUNERACION DEL TRABAJADOR” reza el Título IV de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744), dejando de ser de ese modo en forma exclusiva la contraprestación propia del trabajador por haber puesto su fuerza de trabaja a disposición del empleador (art. 14 bis CN, Convenio Nº 95 OIT, y art. 103 LCT).

Ahora hay prestaciones extrañas y ajenas a la égida laboral que vienen a denominarse también remuneración, pero que no son consecuencia –vale el énfasis- de un contrato de trabajo.

El temperamento adoptado en la iniciativo se opone al criterio de la CSJN en fallos “Pérez c/ Disco SA” y “González c/ Polimat SA”, para los cuales el concepto de remuneración del Convenio Nº 95 es rígido y no puede ser modificado legislativamente.

Lamentablemente, al aparecer en contratos que no son laborales se modifica indirectamente el concepto de remuneración, desnaturalizándoselo con riesgo el trabajo y el trabajador dependientes.

Esta precarización del concepto genera serias consecuencias, pues una característica del contrato de trabajo que es el cobro de una “remuneración”, deja de ser una calidad de lo laboral para generalizarse para múltiples contratos no laborales.

Por tanto, percibir una remuneración deja de ser una de las premisas del contrato laboral, y por tanto, permite interpretaciones y futuros contratos que podrán invocarse como no laborales en base a este diluido concepto. Es una forma clara de precarizar aún más el contrato de trabajo mediante figuras no laborales e incorporando conceptos propios de nuestra materia a temas que se presentan como ajenos.

64. Propuesta.-

Reemplazar en los siguientes artículos la expresión “reproducción humana asistida”.

Artículos: 19, 529(2), 558(3), 559, Capitulo 2 del Título V, 560(2), 561, 563 (2), 564(2), 566, 567, 569(c), 570, 575(2), 577, 582, 588, 589, 591, 592, 593, 2279, 2430, Sección quinta y 2634.

65. Propuesta.-

Reemplazar en los siguientes artículos la expresión “ordenamiento jurídico” por “la ley”.

Artículos: 2, 8, 10, 13, 26, 56, 141, 146(a), 147, 257, 281, 344, 565, 726, 1733, 1795, 2069, 2546, 2583(d), 2586(a), 2594, 2595(b) y 2600.

IV. EN CONCLUSIÓN

Somos conscientes de la envergadura, la importancia y el valor de la nueva empresa codificadora, quizás más propia de una concepción jurídica racionalizadora decimonónica que de la complejidad, especialidad y dispersión impuestas desde la segunda mitad del siglo XX y en lo va del nuevo milenio, y por eso queremos estar a la altura del desafío que supone.

De hecho, ha venido operando en este último ciclo un proceso inverso, por el que ha perdido terreno la idea de centralidad de los Códigos, y éstos han venido cediendo lugar, tanto perdiendo contenido frente a las nuevas leyes que venían a modificar o reemplazar sus normas, como a dotar al sistema jurídico de una singular o especial reglamentación, en uno u otro caso operando por fuera del mismo.

Entendemos que la tarea codificadora –en el caso, junto con la unificadora- no debe ceñirse a la mera acción tendiente a evitar –o aún detener, según parece más apropiado a esta altura de los acontecimientos- la dispersión normativa, sino trascender a la más eminente de establecer los medios y cimientos mismos del Estado en cuanto atañe a la definición y organización de los aspectos cotidianos de la vida del individuo, vía simplificación del fenómeno jurídico.

Es esencial asumir que el texto plasmado en el nuevo Código Civil y Comercial debe redundar en mejores condiciones de vida para la población en general, para las personas y grupos intermedios (familias, asociaciones, etc.), en más y mayores beneficios para todos ellos en consonancia con una calidad institucional que les brinde el marco de aseguramiento, protección y garantía adecuados.

No podemos aspirar a otra cosa cuando postulamos que el misma vehiculiza la “constitucionalización” del derecho privado.

En función de tales consideraciones y atentas las suficientes y fundadas razones expuestas a lo largo del presente es que, de aprobarse la magna iniciativa en consideración, proponemos que se recoja en ella plenamente las propuestas de supresión, modificación y/o ampliación aquí efectuadas, de modo que el nuevo Código Civil y Comercial resultante lo sea de entera conformidad con lo que resulta del presente Dictamen.