Sorprendió Raúl Zaffaroni, presidente de la comisión que elaboró el anteproyecto de nuevo Código Penal, cuando afirmó que: “La prisión preventiva y las excarcelaciones son cuestiones que regulan los códigos procesales penales y no el Código Penal. Así fue siempre y seguirá siendo por imperio constitucional. Los códigos procesales son provinciales.” (5/3/2014 Página/12); ya que ello contradice a la Constitución, al Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia.

La Ley Fundamental atribuye al Congreso la potestad de dictar la legislación de fondo, a través de Códigos -como el Penal- (Art.75, 12), dejándole a las provincias el reglar los procedimientos. El Código Penal, vigente desde 1921, tipifica los delitos y fija las penas, entre las que están las de prisión y reclusión. Luego de promulgado se dictaron 900 leyes complementarias que el anteproyecto de nuevo Código unificar en un solo cuerpo. Entre ellas se destacan la que fija –en principio- el plazo de 2 años para la prisión preventiva (Nº 24.390 reglamentaria del Art. 7, 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos); y las de ejecución de la pena privativa de la libertad (Nº 24.660 y 26.695); que avanzaron, la primera en parte, sobre la necesaria regulación de la prisión preventiva; y, las últimas, respecto de la ejecución de la pena y la libertad condicional de los condenados.

Las restricciones a la libertad física, como son las prisiones preventivas -que muchas veces se prolongan años- aplicadas a quienes no tienen condenas penales, o que si las tienen no se encuentran firmes, están regidas efectivamente por los códigos procesales penales de cada una de las 23 provincias, de la ciudad autónoma de Buenos Aires y el federal; lo que hace que haya distintas regulaciones legales que dan lugar a diversas interpretaciones que merecen ser uniformados en el nuevo Código Penal, para, luego, ser aplicados, como indica el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos, a: “Todas las personas (que) son iguales ante los tribunales y cortes de justicia.” (Art. 14,1º)

La Corte Suprema dijo, en el caso “Verbitsky, Horacio” (3/05/2005) que “cualquiera sea el sistema procesal de una provincia y sin desmedro de reconocer su amplia autonomía legislativa en la materia, lo cierto es que si bien no puede llevarse la simetría legislativa hasta el extremo de exigir una completa igualdad para todos los procesados del país, la desigualdad tampoco puede extremar las situaciones hasta hacer que el principio federal cancele por completo el derecho a la igualdad ante la ley, pues un principio constitucional no puede borrar o eliminar otro de igual jerarquía. Una asimetría total en cuanto a la legislación procesal penal destruiría la necesaria unidad en materia penal que se mantiene en todo el territorio en virtud de un único Código Penal”.

Además, exhortó, al revocar el fallo de la Sala Penal del Tribunal Superior de Córdoba – instancia proclive a admitir la prisión preventiva- en el caso “Loyo Fraire, Gabriel” (6/3/2014): “a que exista armonía en el modo de tratar el instituto de la prisión preventiva por los distintos tribunales del país, a fin de evitar que se patenticen diferencias de trato que en la práctica constituyen una violación al principio contenido en el artículo 16 de la Constitución Nacional, desprendiéndose de ello que deberá estarse -en caso de contradicción- con la interpretación que mejor responda al carácter excepcional de dicho instituto procesal, y con aquella que mejor resulte más beneficiosa para el imputado por aplicación del principio indubio pro reo”

El nuevo Código debería disponer, además, que la prisión preventiva debe ser dictada en juicios, en forma excepcional y por un tiempo limitado – no más de un año y medio (lo que obligará a dinamizar los procesos)- por jueces o tribunales de justicia y no por fiscales del Ministerio Público.

Luigi Ferrajoli ha dicho respecto de la prisión preventiva que: “Si no se quiere reducir la presunción de inocencia a puro oropel inútil, debe aceptarse (…) que no sólo el abuso, sino ya antes el uso de este instituto es radicalmente ilegitimo y además idóneo para provocar, como enseña la experiencia, el desvanecimientos de todas las demás garantías penales y procesales”. Y, agrega, que “La misma admisión de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie, choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez, sino en poder serlo sólo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza en el derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso, en ocasiones durante años. Es un mísero paralogismo decir que la cárcel preventiva no contradice el principio nulla poena sine indicio (…) porque no es una pena sino otra cosa: medida cautelar, procesal o, en todo caso no penal.”

La inseguridad jurídica y el crecimiento del delito, hacen imprescindible que un nuevo Código Penal, unifique los distintos criterios legislativos y jurisprudenciales referidos al derecho a la libertad física de las personas, antes y después de la sentencia, y así lo apliquen los tribunales provinciales y federales.

El grito sagrado de Libertad es materia de derecho común, competencia del Congreso, y no de meros y diferentes normas de procedimientos locales.

Córdoba, marzo de 2014.

*Es profesor de Derecho Constitucional de las UNC y UCC y fue diputado de la Nación.