Por Pablo Riveros

Una cosa es decir y otra cosa es hacer. Las sociedades se dan a sí mismas un conjunto de normas para regular las conductas de sus integrantes, pero en modo alguno las determinan. La Constitución, las leyes, los decretos, los fallos, los reglamentos, indican qué podemos o debemos hacer y qué no debemos hacer, bajo amenaza de sanción. Derechos, garantías, prohibiciones, sanciones. Todo eso lo conocemos bien en el ámbito de la vida cotidiana. Por ejemplo, sabemos que no debemos cruzar una calle con el semáforo en rojo pero sabemos que podemos hacerlo si no hay objeto alguno que nos obstaculice. Por eso también somos conscientes de que existen ilegalismos permitidos: conductas que son contrarias a la norma escrita pero que están legitimadas socialmente. Comprar o vender dólar “blue”, no pagar IVA, pagar un sueldo “en negro”, abortar en una clínica privada, vender cigarrillos o alcohol a menores de edad, son casos ejemplares. Pero en política, la cuestión adquiere rasgos singulares.

Tal es el caso de los decretos de necesidad y urgencia (DNU), tan en boga en la opinión pública por las primeras medidas del nuevo presidente. Al respecto, la Constitución es clara: son medidas del jefe de Estado que atentan contra el espíritu republicano -el apego a la ley y la división de poderes- pero que están permitidas sólo bajo ciertas situaciones, que se esperan sean excepcionales.

El inciso 3 del artículo 99 de nuestra Carta Magna dice sobre el presidente de la Nación: “Participa de la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, las promulga y hace publicar. El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo. Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o de régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia”.

Al leer esto, entendemos que los redactores de la Constitución habilitaron la posibilidad de que el presidente esquive al Congreso para dictar, modificar o derogar una ley, pero plantearon dos excepciones para evitar que esto sea algo habitual. El primero, que exista una situación extraordinaria que demande una reacción rápida por parte del Estado, sin los contratiempos habituales de la discusión de ambas cámaras del Parlamento. El segundo, que no regule sobre las cuestiones arriba mencionadas, por ejemplo, para evitar arbitrariedades que beneficien al jefe de Estado por sobre el resto de los ciudadanos.

En los hechos, la cuestión es más pantanosa y remite a las viejas discusiones de la filosofía política sobre el binomio legalidad-legitimidad y la decisión en estado de excepción. ¿Son legales y legítimas las decisiones que soslayan al Congreso? En rigor, los DNU son legales, y por lo tanto tienen cierto grado de legitimidad, si se emiten por razones de “necesidad y urgencia”; sin embargo, ello no impide que sean considerados injustos y que cuenten con bajo grado de legitimidad.

¿Pero cómo determinar cuándo existe una verdadera situación de “necesidad y urgencia”? ¿Y quién determina que esto sea así? En una primera instancia, la decisión recae obviamente sobre el presidente. Pero luego aparecen el Congreso y el Poder Judicial, quienes tienen la última palabra.

Por eso, retomando la cuestión inicial, se puede decir: firmar un DNU puede ser legal, pero gobernar mediante ellos no lo es; no obstante, este ilegalismo puede volverse legítimo si se “crean” tales situaciones de excepcionalidad, como hicieron todos los presidentes desde la recuperación de la democracia.

Los decretos de los presidentes

Todos los jefes de Estado desde 1983 en adelante, sin contar a los de transición durante 2001, modificaron, derogaron o dictaron leyes apelando a situaciones de “necesidad y urgencia” que no habrían sido tales. De acuerdo con el conteo realizado por el Centro de Estudios Nueva Mayoría y al sitio web chequeado.com, Carlos Menem fue el que más DNU firmó (545), seguido por Néstor Kirchner (270), Eduardo Duhalde (158), Cristina Fernández de Kirchner (76), Fernando de la Rúa (73) y Raúl Alfonsín (10). Por ahora, Mauricio Macri lleva 6.

Ahora bien, como ningún presidente gobernó la misma cantidad de años, es menester observar la cantidad de DNU dictados por días. El ranking lo lidera Duhalde (2002-2003), con 0,3 DNU por día; seguido por Kirchner (2003-2007), con 0,17 por día; Menem (1989-1999), con 0,15 por día; De la Rúa (1999-2001), con 0,10 por día; Fernández de Kirchner (2007-2015), con 0,03 por día; y Alfonsín (1983-1989), con 0,005 por día. Por tratarse del primer mes de Gobierno, Macri compartiría el segundo puesto con Kirchner, con un promedio de 0,17 por día.

Sin embargo, la mayoría de ellos contó con el beneficio de ejercer poder legislativo sin los límites del control parlamentario y de los temas exceptuados por la Constitución. En efecto, Alfonsín y Menem dictaron DNU pese a que estos fueron contemplados por la Carta Magna recién con la reforma de 1994. Pero hubo que esperar 12 años para que en 2006, por iniciativa de la entonces senadora Cristina Fernández, se sancionara una ley que reglamentara su control por parte del Congreso.

Hasta ese entonces ya se habían firmado importantes decretos de necesidad y urgencia para modificar, derogar o dictar una ley sin pasar por el Parlamento. Algunos de ellos son recordados por los manuales de historia.

Alfonsín, por ejemplo, firmó el DNU 1096/85 para reemplazar el peso argentino por el austral, una de las patas del Plan Austral de 1985 destinado a bajar la galopante inflación de aquel entonces. Un año más tarde, tampoco le tembló el pulso para determinar de manera unilateral, mediante el decreto 2192/86, los sueldos de los funcionarios del Poder Judicial.

En medio de la crisis cambiaria e hiperinflacionaria, Menem firmó DNU para suspender los juicios contra el Estado (34/90) e instrumentar el célebre Plan Bonex (36/90) que cambió depósitos en dólares por bonos a 10 años. Tiempo después firmó decretos de necesidad y urgencia para intervenir Tucumán, Catamarca y Corrientes (103/91, 712/91 y 241/92), y aumentar a 24 las licencias de radio y televisión que cada multimedios podía explotar (1005/99). Varios de sus DNU fueron judicializados. Y hasta llegó a firmar un decreto (842/97) para ratificar uno anterior (375/97) sobre la privatización de aeropuertos, que había sido frenado por el Poder Judicial por un amparo de legisladores radicales.

Pero los DNU más conocidos por los argentinos fueron los de De la Rúa: por el 896/01 se redujo un 13 por ciento los sueldos de los empleados públicos y las jubilaciones y por medio del 1570/01 se implementó el “corralito”, dos medidas que seguramente no hubieran contado con aval parlamentario.

Duhalde también tuvo lo suyo: firmó DNU para pesificar las deudas en dólares (214/02) e indexar los contratos de obra pública (1295/02).

Néstor Kirchner, en tanto, utilizó este recurso primordialmente para cambiar el destino de las partidas presupuestarias, alterar organigramas de la administración pública y reorganizar las fuerzas de seguridad. Cuestiones como aumentos de sueldos, jubilaciones y asignaciones familiares, cambios en los aportes e indemnizaciones y aguinaldos para desocupados que reciben los planes sociales fueron materia de 25 DNU, de acuerdo con un relevamiento del Centro de Estudios de Políticas Públicas Aplicadas (Ceppa). También apeló a decretos de necesidad y urgencia para crear el Correo Argentino después de quitarle la concesión al Grupo Macri (712/04) y para armar la empresa AYSA cuando rescindió el contrato con Aguas Argentinas (304/06). Otros de sus DNU conocidos fueron los que dispusieron el aumento de salarios del 100 por ciento para el Presidente y sus ministros (685/04) y autorizaron al jefe de Gabinete a modificar la Ley de Presupuesto más allá de los límites fijados por el Congreso (908/04).

A diferencia de sus antecesores, Cristina Fernández de Kirchner debió someter sus DNU al Congreso amén de la Ley de 2006. Ello no le impidió aplicar medidas de muy alta visibilidad, como la Asignación Universal por Hijo (1602/09) y sus modificatorias, la remoción de Martín Redrado del Banco Central (18/2010), el Fondo del Bicentenario para pagar deuda externa con reservas (2010/09) -declarado nulo por el Congreso-, la disolución de la ONCCA (192/11) y la intervención de YPF (530/12) previo a la expropiación de las acciones de Repsol.

Los DNU de Macri

Los seis decretos de necesidad y urgencia que lleva Mauricio Macri en su primer mes de Gobierno no están exentos de polémica.

Como todos los presidentes, el líder del Pro inició su mandato con una modificación de la Ley de Ministerios sin aval del Congreso. Así como Cristina Fernández creó por decreto las carteras de Ciencia, de Industria y de Cultura, Macri también modificó el organigrama de la administración pública para anular los ministerios de Economía y de Planificación y crear el de Comunicaciones, entre otros tantos. Pero teniendo en cuenta esta tradición presidencial, el DNU 13/15 no hubiera generado tanta controversia si no hubiese modificado uno de los tesoros del kirchnerismo: la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual.

Sucede que el presidente utilizó este decreto para colocar a la AFSCA y a la AFTIC, autoridades de aplicación de la Ley de Medios y de la Ley Argentina Digital, bajo la órbita del Ministerio de Comunicaciones, a pesar de que ambas normas establecen que los organismos deben ser autárquicos; es decir, gobernarse por sí mismos, como hacen las universidades.

Pero es no fue todo. Días después, estas dos leyes sufrieron modificaciones de fondo por medio de otro decreto de necesidad y urgencia (267/15) que anuló las autoridades de aplicación, creó el nuevo Ente Nacional de Comunicaciones, removió a los directores designados por el Congreso y desreguló el servicio de televisión por cable.

Días después el presidente firmó otros dos DNU en materia de justicia. El 256/15 modificó la Ley de Inteligencia sancionada en febrero de 2015 que dispuso el paso del sistema de escuchas telefónicas desde la entonces Secretaría de Inteligencia al Ministerio Público Fiscal que conduce Alejandra Gils Carbó. Ahora, con el nuevo decreto se traspasó dicha dependencia a la órbita de la Corte Suprema de Justicia. En paralelo, el presidente emitió otro decreto de necesidad y urgencia que modificó la ley de aplicación del nuevo Código Procesal Penal sancionada en junio pasado con el objeto de postergar su debut.

Los otros dos DNU firmados hasta el momento son de materia económica. El 211/15 modificó la Ley de Presupuesto y derogó el artículo 52, que preveía la entrega de una nueva letra del Tesoro al Banco Central. El 73/16, en tanto, derogó el DNU 2635 de Cristina Kirchner, que había dispuesto la transferencia del 15 de los fondos de Coparticipación a todas las provincias, luego de un fallo de la Corte Suprema de Justicia.

¿Legales? ¿Legítimos?

Los primeros cuatro decretos mencionados ya fueron judicializados por el kirchnerismo, que a la vez reclama al presidente que convoque a sesiones extraordinarias para que el Congreso se expida sobre estos temas. Consciente de su poder de fuego en el Parlamento, el Frente para la Victoria busca de esta manera obstaculizar los cambios que quiere Macri, desde cuyo entorno aseguran que no les temblará el pulso para firmar más DNU mientras tenga al Poder Legislativo en contra.

Convertido en oposición, el kirchnerismo emuló a sus pares de Cambiemos e impugnó la legalidad de estos DNU por ausencia de una situación de “necesidad y urgencia” que amerite sortear al Congreso. Por demás, impugnó también la legitimidad de la modificación unilateral de la Ley de Medios, una de las normas más debatidas por fuera y dentro de la casa de las leyes durante los 32 años de democracia ininterrumpida.

Al mismo tiempo, asegura que el decreto que postergó el debut del nuevo Código Procesal Penal es inválido porque la Constitución prohíbe los DNU en materia penal. Mientras tanto, al postergar el traspaso del sistema de esuchas telefónicas, la Corte reconoció tácitamente que no había “urgencia” para dictar dicho DNU.

En este marco, fuentes del Frente para la Victoria confesaron a Semanario Parlamentario que estudian reeditar los proyectos de ley presentados nada menos que por los propios dirigentes de Cambiemos para empoderar al Congreso ante la firma de un DNU.

Hasta el día de hoy, los decretos de necesidad y urgencia son aprobados de manera tácita por el Parlamento, pues basta que no se traten en el recinto o que alguna cámara los avale para que se mantengan en pie. Las iniciativas presentadas por la otrora oposición planteaban otras cuestiones: por un lado, que para que un DNU sea válido, deba ser refrendado por ambas cámaras; por otro, que el Parlamento quede automáticamente convocado cada vez que se emita un DNU en medio del receso parlamentario. Sería algo así como paralizar a la serpiente con su propio veneno.

LOS DNU, en números

Menem: 545 en 10 años (0,15 por día)

Duhalde: 158 en un año y cuatro meses (0,3 por día)

Kirchner: 270 en cuatro años y medio (0,17 por día)

Fernández de Kirchner: 76 en ocho años (0,03 por día)

De la Rúa: 73 en dos años (0,10 por día)

Alfonsín: 10 en cinco años y medio (0,005 por día)

Macri: seis en un mes (0,17 por día)

Los DNU de Macri

DNU 13/15: modificación de la Ley de Ministerios

DNU 267/15: modificación de la Ley de Medios y de la Ley Argentina Digital

DNU 211/15: modificación de la Ley de Presupuesto 2016

DNU 256/15: modificación de la Ley de Inteligencia

DNU 257/15: modificación de la ley de aplicación del nuevo Código Procesal Penal

DNU 73/16: derogación del decreto 2635/15 sobre coparticipación de impuestos

Cuatro tipos de decretos

Decreto autónomos (para regular cuestiones del propio Poder Ejecutivo)

Decreto de ejecución o reglamentarios (instrucciones y reglamentos para la aplicación de leyes)

Decreto de necesidad y urgencia (modificación, derogación y dictado de leyes)

Decreto por delegación (ejercicio de facultades delegadas por el Congreso)

LOS DNU MAS FAMOSOS

Plan Austral (1096/85)

Reducción del suelo de empleados públicos y jubilados (896/01)

“Corralito” (1570/01)

Pesificación de deudas en dólares (214/02)

Asignación Universal por Hijo (1602/09)

Intervención de YPF (530/12)

Los presidentes y los DNU

Raúl Alfonsín (1983-1989) 10

Carlos Menem (1989-1999) 545

Fernando De la Rúa (1999 -2001) 73

Eduardo Duhalde (2002-2003) 158

Néstor Kirchner (2003-2007) 270

Cristina Kirchner (2007-2015) 76

Mauricio Macri (2015) 6