La opinión de Sebastián Sirimarco, coordinador del Departamento de Derecho de Trabajo y Relaciones Laborales de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral.
El Gobierno Nacional reglamentó parcialmente este miércoles la ley de teletrabajo. La normativa comenzará a regir 90 días después de que lo disponga el Ministerio de Trabajo.
Sebastián Sirimarco, coordinador del Departamento de Derecho de Trabajo y Relaciones Laborales de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, explica punto por punto la ley que regulará el “home office”, una modalidad laboral que se convirtió en un hábito para muchos empleados y empleadores debido a la pandemia del Covid-19.
A continuación, compartimos su análisis:
– “Por el anexo del Decreto 27/2021 (B.O. 20/01/21) únicamente se reglamentan los artículos 1°, 5°, 6°, 8°, 9°, 10, 13, 14, 15, 18 y 19 de la Ley 27.555, referidos al objeto, el derecho a la desconexión digital, las tareas de cuidados, reversibilidad, elementos de trabajo, compensación de gastos, representación sindical, higiene y seguridad, sistema de control y derecho a la intimidad, Autoridad de aplicación, registro y fiscalización y del aspecto transitorio del régimen legal del contrato de teletrabajo”.
– “Por lo tanto, dicho decreto no se pronuncia acerca de cuestiones trascendentales de la ley que también fueron objeto de intensas polémicas públicas, como las atinentes a la caracterización y requisitos del contrato de teletrabajo, los derechos y obligaciones de las partes, la jornada laboral, la voluntariedad, capacitación, derechos colectivos y las prestaciones transnacionales (arts. 2°, 3°, 4°, 7°, 11, 12 y 17 de la Ley 27.555)”.
– “En cuanto a la protección de la información Laboral (art. 16 Ley 27.555), por el referido decreto tan solo se encomienda a la AGENCIA DE ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA el dictado de normas complementarias y aclaratorias, pues las facultades reglamentarias de una ley son propias del Presidente de la Nación (Art. 99 inc. 2 C.N.)”.
– “Se advierte que el diferimiento de la reglamentación a futuras intervenciones de otros Organismos que pudieron haber sido resueltas con anterioridad al dictado del Decreto (art. 2° del Decreto y art. 14 del anexo), la falta de reglamentación de aspectos de interés de la ley y la postergación de la entrada en vigencia de la norma (art. 19 del anexo), no se condice con el tratamiento urgente que el Congreso dio a esta ley en un contexto de emergencia sanitaria, evidenciando una llamativa cautela del Poder Ejecutivo en relación a los efectos benéficos de la aplicación efectiva del nuevo régimen a la nueva normalidad que se avecina”.
– “Por otra parte, la dispersión y escalonamiento normativo que la reglamentación propicia de aspectos generales del régimen de teletrabajo también podría llegar a afectar la coherencia del sistema, por lo que habrá de estarse a la suerte de esas futuras instancias reglamentarias para evaluar su inserción a las regulaciones que las preceden”.
– “Lo conveniente será que los sujetos colectivos y las partes del contrato de trabajo puedan negociar de buena fe y adecuar las cuestiones pendientes de tratamiento de conformidad a las necesidades de cada actividad para la mejor realización de sus derechos e intereses”.
– “En rigor de verdad, el art. 1° del anexo reglamenta el art. 2° y no el 1° de la Ley 27.555, pues limita los alcances de la norma legal, excluyendo de su ámbito de aplicación a las prestaciones laborales efectuadas en los establecimientos de los clientes del empleador y cuando el teletrabajo se realice en forma esporádica y ocasional, aun cuando ambos en supuestos la actividad laboral se ejecute “en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador” (según expresamente prevé el art. 2° Ley 27.555). La constitucionalidad de esta reglamentación será eventualmente evaluada por el Poder Judicial sobre la base de si dicha limitación no contemplada por el legislador de manera expresa, se ajusta al espíritu de la norma reglamentada o sirve razonablemente a la finalidad esencial que ella persigue (Cfr. CSJN Fallos 298:609; 319:3241). Entendemos que sí guarda razonabilidad en ese aspecto”.
– “El art. 5° del Anexo colisiona con la norma que reglamenta, pues por decreto se establecen excepciones a una expresa prohibición legal (“El empleador no podrá exigir a la persona que trabaja la realización de tareas, ni remitirle comunicaciones, por ningún medio, fuera de la jornada laboral”.) Esas excepciones son la remisión de comunicaciones del empleador al trabajador fuera de la jornada laboral cuando la actividad de la empresa se realice en diferentes husos horarios o en aquellos casos en que resulte indispensable por alguna razón objetiva. De cualquier modo el trabajador no estará obligado a responder hasta el inicio de su jornada, salvo que se den los casos urgencia excepcional de la empresa que determina el art. 203 LCT”.
– “El art. 6° del Anexo requiere que el trabajador informe con precisión y virtualmente los horarios en que habrá de interrumpir sus tareas para dedicarse al cuidado de las personas que estén a su cargo determinadas en el art. 6° de la ley 27.555, pero omite indicar a quién debe dirigirse esta comunicación, si sería solo al empleador como se infiere o también a la Autoridad de aplicación para que pueda fiscalizar su cumplimiento. Tampoco indica si dicha obligación debe ser cumplimentada con alguna antelación específica para que el empleador pueda reorganizar los compromisos empresarios, por lo que habrá de interpretarse en cada caso concreto en razón de las circunstancias particulares y el principio de la buena fe que informa el precepto. La mayor deuda de este artículo está dada en la cuestión de género, pues los aspectos vinculados a las tareas del hogar y el cuidado de personas endilgados al estereotipo femenino resultan trascendentales para la inserción laboral de la mujer en condiciones de igualdad con el hombre y la reglamentación hace un pueril aporte al respecto. Llama poderosamente la atención en ese sentido que se haya omitido dar intervención al Ministerio de las Mujeres, Géneros y Diversidad para que efectúe los aportes correspondientes a su competencia legal específica”.
– “El art. 8° no hace mayores aportes que la obligación del empleador de resolver el pedido de reversión a la modalidad presencial en un plazo máximo de 30 días de efectuada la solicitud por el trabajador.
– “Los arts. 9° y 10 del anexo determinan el carácter no remuneratorio de la entrega de los elementos de trabajo y la compensación de gastos efectuados por el empleador al trabajador, con el propósito de excluir tales valores de la base del cómputo para el pago de cotizaciones a la seguridad social, sindicales o indemnizatorias. Se advierte que esta previsión excede el marco regulatorio y competencial del Poder Ejecutivo, pues el carácter remunerativo de las contraprestaciones patronales emergentes del contrato de trabajo está determinado por otras normas, distintas a la que aquí se reglamenta y que tienen jerarquía superior a un decreto (art. 103 y cctes. LCT y Convenios OIT 95), por lo que podría comprometerse su constitucionalidad en caso de reclamos judiciales, como ya ha señalado la CSJN en reiteradas oportunidades (Fallos: 336:593). Sin embargo esta norma tendrá un aspecto práctico indudable respecto de los reclamos por determinación de deuda previsional o multas laborales que pudieran efectuar la AFIP o el MTEySS a las empresas, en tanto estos Organismos sí estarán obligados a cumplimentar los términos del Decreto sin posibilidad de cuestionar su aplicación”.
– “El art. 13 procura garantizar la libertad sindical y evitar prácticas desleales, al restringir la libre disponibilidad empresaria de agrupar artificiosamente a los teletrabajadores por establecimiento, con el propósito de condicionar ilegítimamente el ejercicio de sus derechos gremiales”.
– “El art. 14 del anexo difiere la reglamentación de las condiciones específicas de higiene y seguridad social a una futura intervención del MTEySS y la SRT.
– “El art. 15 del anexo no hace aportes significativos, pues prácticamente reitera la previsión legal”.
– “El art. 18 del anexo presenta ciertas inconsistencias técnicas, pues en materia de Derecho Administrativo se ha señalado pacíficamente que ningún órgano de la administración puede delegar su competencia sin que una ley previa lo haya facultado expresamente para ello. Por otra parte, la delegación de competencias se efectúa a favor de “órganos inferiores” de una misma Administración y el delegante solo encomienda su ejercicio, pero mantiene su responsabilidad jurídica. En este caso, el anexo indica que esa supuesta “delegación” de competencias debería realizarse a favor jurisdicciones provinciales, lo cual podría afectar también el régimen federal de gobierno que la Constitución Nacional garantiza”.
