Una propuesta sobre el uso del espectro radioeléctrico puede ser el disparador para un debate rico en matices y que alumbre con mejores luces el mundo de las telecomunicaciones y el ejercicio de la soberanía infocomunicacional.

Hace pocos días, designaron a Alejandro Gigena, por el FdT, como director de Enacom. Su primera declaración en el flamante cargo fue, a mi juicio, escasamente feliz, dijo que “las frecuencias radioeléctricas deben ser de las provincias”.

Es una idea más interesante que original, ya hubo un intento desde la provincia de Rio Negro en el mismo sentido y un contundente fallo en contra de la Corte Suprema (Fallos: 327: 6011 – 23/12/2004) donde se afirma que es la competencia nacional la que regula las telecomunicaciones y recuerda que las facultades reservadas por las provincias y sus autonomía dentro del sistema federal, no obstante a que el Gobierno nacional legisle sobre aspectos internos de actividades provinciales susceptibles de menoscabar el comercio interjurisdiccional y exterior, y afirma que las frecuencias deben ser sometidas al control del Estado federal ya que es parte en los convenios internacionales suscriptos con la UIT-Unión Internacional de Telecomunicaciones. Y este fallo es acertado ya que una adjudicación de frecuencias en la que no intervenga la autoridad nacional puede provocar interferencias hacia y desde estaciones de radiodifusión de otros países.

Por otro lado, destaco que las frecuencias, según el propio Enacom, forman el “Espectro Radioeléctrico que es un recurso natural, de carácter limitado, que constituye un bien de dominio público, sobre el cual el Estado ejerce su soberanía”.

La UIT (Unión Internacional de Comunicaciones) a través del Sector de Radiocomunicaciones (UIT-R) y su órgano ejecutivo, la Oficina de Radiocomunicaciones (BR), es la única organización mundial responsable de la gestión del espectro de frecuencias radioeléctricas.

Las frecuencias no son “de nadie” ni del Estado nacional que solo las administra y mucho menos de los gerenciadores privados que pueden recibirla en uso y concesión como “posesionarios” y jamás como “propietarios”. Y, por ende, tampoco pueden ser de las provincias.

Pero el intento de sacarle una atribución administradora al estado nacional conlleva una determinada visión de cómo se constituye un “bien público” y no parecería correcto fragmentar una atribución clave y muy importante para el manejo de la soberanía infocomunicacional y el desarrollo de las telecomunicaciones en el país.

Debemos destacar que la ley 26.522, famosa Ley de Medios, a pesar del desmembramiento de que fue objeto por parte del gobierno macrista, en su mayoría en forma ilegal e irregular, inaugura un marco regulatorio para toda la actividad de medios de comunicación audiovisuales desde octubre de 2009. Más allá de la “degollina” legal que Cambiemos hizo de la ley 26.522 no se puede ignorar el espíritu del legislador al promover que “la Ley 26.522 crea un organismo específico, la Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual -AFSCA- y lo caracteriza desde el punto de vista de la organización administrativa para cumplir Artículo 7º: “[…] Corresponde al Poder Ejecutivo Nacional, a través de la autoridad de aplicación de la presente ley, la administración, asignación, control y cuanto concierna a la gestión de los segmentos del espectro radioeléctrico destinados al servicio de radiodifusión”.

Y es importante esta norma pues comprende actividades en que se involucran y mezclan derechos fundamentales como la libertad de expresión con intereses económicos, valores culturales y otros derechos sociales. Todos de gran trascendencia y que no siempre coinciden entre sí. Entonces vemos que ante el Art.32 de nuestra CN que reza “El Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal”, la doctrina se pregunta si en virtud de tal parecer, puede la legislación nacional reglamentar otros aspectos de la libertad expresiva en tanto esta se manifieste por medios de comunicación diversos de la prensa escrita (que sería la “imprenta” del art.32) y la respuesta ha sido afirmativa y cae de maduro que cuando hablan de “medios de comunicación diversos a la prensa escrita” se refieren a aquellos que como la TV, la radio, TDA y otros requieren el uso de frecuencias radioeléctricas. No está demás mencionar otra expresión de nuestra Corte Suprema en el sentido de que “el derecho a la utilización del espectro de frecuencias radioeléctricas como medio de expresión o comunicación, debe ser ejercido conforme a las leyes que lo reglamentan y dentro de los límites que imponga la naturaleza reducida del medio utilizado, los derechos de terceros y el interés público”, con lo cual no hizo sino confirmar las atribuciones del Congreso Nacional para reglar el particular.

Nuestra Constitución avanza en varias de sus partes sobre este tema y marca con claridad las primacías que intentamos demostrar como válidas en el tema de pertenencia de las frecuencias. En su Art.75 inc 22 de la reforma de 1994 se establece en modo explicito que los tratados internacionales son superiores a las leyes nacionales y en ese sentido decimos que existen pactos y compromisos con la UIT y con Convenciones como la americana de DD.HH. y el Pacto de San José de Costa Rica que versan sobre comunicación y derechos y que fueron firmados por la autoridad nacional y en virtud de eso son inalienables como cesión a los estados provinciales.

Hay un fallo de la Corte donde el juez Fayt funda un voto que corresponde a un litigio en la interpretación del art 32 de la CN y fue bajo el imperio de la vieja ley de comunicaciones la 22285 y trataba sobre televisión. Lo original del argumento de Fayt es que incorpora, con visión estratégica lo que sería la tecnología varios años después.

Sintetizamos, con el mayor respeto por el jurista, su extensa fundamentación:

“Que la recepción de los medios audiovisuales de comunicación y su asimilación a la prensa no puede hacerse sin un examen de su naturaleza. Se trata para el Tribunal de un problema no previsto, diferente a la imprenta, con vertientes en lo científico, que se relaciona con los magnetoscopios, la electrónica y la telemática, que ha provocado, en las décadas finales del siglo XX, una real conmoción en las costumbres, formas de vida y necesidades de los individuos y de las familias”.

Todo esto es para apartar al art. 32 de la CN que habla sobre que el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta. Marca el nuevo estadio tecnológico como base para argumentar la lejanía con el sentido original de esa inhibición federal.

Agrega que los medios masivos, que son los que utilizan frecuencia y espectro, tienen particularidades científicas y técnicas originales que los convierten en objeto de regulaciones legislativas especiales ya que poseen incidencia sobre los comportamientos y conductas humanas. Deja en algún canasto de la historia a la imprenta y dice que “en la génesis de estos medios encuentra el mundo de la electricidad, del electromagnetismo de las ondas hertzianas y los detectores de ondas, los radioconductores y las antenas de emisión y recepción; el uso de la lámpara de los electrodos; la telegrafía sin hilos y la telefonía”. A esta acertada observación hoy se le puede agregar lo cuántico comunicacional, lo satelital, lo digital, la Inteligencia Artificial, la robótica y los Plataformas algorítmicas. Estas son, entre otras, las características que diferencian a los medios que usan espectro, de la prensa. En función de eso concluye que “a) el servicio de televisión está sujeto a jurisdicción nacional; b) el control del servicio de televisión es de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional; e) el servicio de televisión deberá difundir la información y prestar la colaboración que le sea requerida para satisfacer las necesidades de la seguridad nacional.

Como vemos, hasta acá una fuerte jurisprudencia y razonabilidad doctrinaria muestra que la petición de desplazar la tutela federal, hacia las provincias, sobre el espectro radioeléctrico es muy débil en su pretensión.  

En verdad no vemos posibilidad alguna que los estados provinciales tengan la capacidad y la fuerza necesaria para lidiar dentro del mercado audiovisual y de telecomunicaciones ante potentes y temerarios protagonistas como son las empresas de medios y las compañías telefónicas.

Pondré un ejemplo que hace a viejas reivindicaciones de la radiodifusión comunitaria, cooperativa y privada sin fines de lucro.

Tratados internacionales recomiendan a los Estado que tomen recaudos para incluir a los sectores sin fines comerciales en los medios de comunicación. Una de las formas es darles frecuencias y que el espectro reserve una de sus partes para ese uso y en el art 2 de nuestra Ley de SCA en tal vez lo más original de todo su reglado, se dicta que “la explotación de los servicios de comunicación audiovisual podrá ser efectuada por prestadores de gestión estatal, privada con fines de lucro y de gestión privada sin fines de lucro”. Fue la famosa apertura del espectro que por primera vez en la historia permitía la presencia de entidades sociales en el mundo de la radiodifusión.

Si cada provincia define el uso de su espectro, algunas pueden tomar este modelo y otras no, con lo que para similares condiciones habría organizaciones que podrían y otras no estarían habilitadas a utilizar legalmente las frecuencias.

El espectro radioeléctrico es uno de los activos intangibles más importantes y defendidos en casa país. De su manejo adecuado y correcta gestión se desprenden valoraciones sobre la economía, el PBI, la conectividad, la accesibilidad para Personas con Discapacidad, los avances tecnológicos, el comercio interno e internacional, los valores bursátiles, la seguridad oficial, las emergentologías, el ocio, la información, la cultura, la educación, el transporte naviero y aéreo. Demasiadas cuestiones, demasiada importancia como para que cada provincia pueda manejarlas de acuerdo a su riqueza material, voluntad política o decisiones de mayorías coyunturales.

Ya vivimos algo parecido cuando se provincializó la educación, auto inhibiéndose la Nación, en virtud de una fuerte impronta liberal de esa etapa, de seguir construyendo un modelo nacional educativo. Los resultados no fueron buenos. No es parte de ningún imaginario nacional, y menos de aquellos que abrevamos en el peronismo, carecer de un Proyecto Nacional en educación, en salud y en telecomunicaciones. Dejar uno de los principales recursos estratégicos de la Nación en manos provinciales, más que ser un ejercicio de descentralización sería un acto de irresponsabilidad histórica.