A sabiendas de que en el hipotético caso de ganar tendría una exigua cantidad de legisladores, ya en campaña el hoy presidente Javier Milei anticipaba que seguramente recurriría al método del plebiscito o la consulta popular para impulsar las iniciativas que despertaran resistencia entre los legisladores.

Tras el fracaso del proyecto de ley de Bases, volvió a sonar fuerte la posibilidad de que el Gobierno busque esa vía para avanzar con iniciativas que se le puedan complicar. El propio vocero Manuel Adorni admitió este miércoles que el Gobierno está evaluando todas las herramientas constitucionales que puedan ser útiles en ese sentido.

No sería tan sencillo, a juzgar por lo expresado por el constitucionalista Félix Lonigro, quien recordó que los mecanismos de consulta e iniciativa popular fueron incorporados en la reforma constitucional del 94. Pero advirtió que si bien el presidente está habilitado para convocar a consulta popular, siempre debe ser sobre temas que correspondan a sus atribuciones y competencias. “Ya sabemos que la Constitución dice qué cosas puede hacer el presidente y qué cosas puede hacer el Congreso”, precisó el constitucionalista en diálogo con Radio Rivadavia.

Ante la pregunta de si el presidente Milei puede pedir una consulta popular para impulsar la reforma del Estado o cosas que estaban previstas en la ley ómnibus, Lonigro respondió de manera rotunda: “No, porque son temas que no le corresponde a él. Justamente por eso envía un proyecto de ley al Congreso. Porque son temas que le corresponden al Congreso. Como son temas legislativos, o de tratamiento legislativo, según la Constitución, Milei no está habilitado para convocar a consulta popular sobre eso. Lo tiene que hacer el Congreso, a través de una ley de convocatoria”.

“El presidente sí está habilitado para convocar a consulta popular cuando se trate de un decreto, en el que el presidente ejerce una potestad de su competencia”, explicó Lonigro, que puso como ejemplo la aprobación de un tratado.

¿Puede llamar a una consulta popular por el mega DNU, o preguntar en la consulta popular si la gente está a favor o no de la ley ómnibus? No, porque no son temas de su área. Tampoco el DNU, porque los decretos de necesidad y urgencia también son ejercicio de facultades legislativas por el presidente.

No pasa lo mismo con un decreto común y corriente, que sí pueden ser objeto de consulta popular.

Así las cosas, no hay margen de consulta popular para la ley ómnibus, a menos que lo impulsara el Congreso. Pero el presidente de la Nación no tiene margen para ello.

A la hora de analizar alternativas, Lonigro dijo que podría recomendársele al presidente podría convocar a consulta popular dictando un DNU. Pero correría el riesgo de que se lo declaren inconstitucional, porque para poder ejercer atribuciones del Congreso, por ejemplo convocar a consulta popular sobre un tema que no le corresponde, es necesario que haya una necesidad y urgencia que le impida convocar al Congreso. Y en este caso, el presidente ya convocó al Congreso. “Lo que pasa es que no le resultó -observó el especialista-. Entonces está usando este DNU, esta convocatoria, como  un plan B, y para eso no hay necesidad y urgencia”.

Por el contrario, suena a que “no me gusta que el Congreso no me aprobó, le pregunto a la gente. Ese DNU que estaría usando, seguramente va a ser declarado inconstitucional, y además en este caso concreto, seguramente la Justicia Electoral que tiene que intervenir en un proceso eleccionario, también le va a hacer una observación”.

“Le dirá: señor presidente, usted quiere preguntarle a la gente por sí o por no sobre 600 artículos, o los que hayan quedado, sobre temas tan diversos… Seguro que la Justicia Electoral le va a decir que no”, auguró.

Dejando de lado el horror antirrepublicano que constituye la intención del Gobierno de modificar, por decreto, la cantidad de miembros del Máximo Tribunal Judicial de la Nación, explicaré técnicamente esta cuestión.

Cuando un presidente de la Nación utiliza uno de los conocidos DNU (decretos de necesidad y urgencia), es porque está ejerciendo potestades que la Constitución Nacional le asigna al Congreso. Efectivamente, como la potestad de decidir la cantidad de miembros que debe tener la Corte Suprema de Justicia de la Nación, corresponde al Congreso, si el primer mandatario quiere ejercerla, necesita apelar a un DNU.

¿Qué condiciones impone la Constitución Nacional para que el presidente pueda ejercer atribuciones del Congreso a través de un DNU?

Que existan “circunstancias excepcionales” que le impidan al presidente esperar al Congreso; que el decreto esté firmado por todos los ministros, y que no sean cuestiones penales, impositivas, electorales o referidas a los partidos políticos. Si se superan estos requisitos, el decreto va a la Comisión Bicameral Permanente del Congreso, que evaluará si ello efectivamente es así, emite un dictamen, y luego es necesario que al menos una de las dos Cámaras le dé su aprobación.

Pues veamos: por un lado, la firma de los ministros es fácil de lograr, y la modificación de la Corte no encaja en ninguno de los temas prohibidos para el dictado de decretos de necesidad y urgencia. El problema es que no existen circunstancias excepcionales que le permitan el presidente aumentar la cantidad de miembros de la Corte. Si bien la expresión “circunstancias excepcionales” es de interpretación subjetiva, aunque los presidentes suelen tener criterios muy laxos para efectuar dicha interpretación, para la Corte, dichas circunstancias solo se producen cuando hay hechos de guerra o naturales que le impidan a los legisladores acceder al Congreso para sesionar.

En este caso, no solo ya está previsto el inicio de sesiones extraordinarias para el próximo jueves, sino que además, el año pasado, el Senado dio media sanción a un proyecto mediante el cual se eleva a quince la cantidad de jueces de la Corte. Por lo tanto, es indudable que, siendo inminente el inicio de sesiones extraordinarias, y habiendo ya un proyecto con media sanción, las circunstancias excepcionales que la Constitución exige para que el primer mandatario pueda dictar un DNU para ello, no están configuradas, por lo que un decreto de necesidad y urgencia, en este caso, sería absolutamente inconstitucional.

El abogado constitucionalista Félix Lonigro opinó que el proyecto de ley para gestionar la pandemia según criterios epidemiológicos que el Ejecutivo envió este lunes al Senado es “una payasada”, “innecesario” y “busca confundir”. También consideró que es inconstitucional, “tramposo” y que si se aprueba “nadie va a saber quién a quién le corresponde hacer una cosa y a quién la otra”.

“Este es un proyecto complejo, tramposo, kafkiano, ambiguo e inconstitucional. En primer lugar, se trata de un proyecto de ley que le delega potestades al presidente, potestades de las provincias”, argumentó Lonigro en diálogo con parlamentario.com y agregó que según el artículo 21 “se podría decir que las provincias están facultadas para tomar medidas en materia sanitaria y en materia educativa”.

En el mismo sentido, continuó: “Y si esas medidas condicionan con normas que al mismo tiempo toma el Gobierno de la nación, y acá no importa si es por decreto, por ley, por lo que sea, tiene que prevalecer la norma local. Significa que si el Decreto de Necesidad y Urgencia de Alberto Fernández, el anterior, el que fue cuestionado por la Justicia y el que está vigente ahora y los que sigan, son inconstitucionales por invadir atribuciones de las provincias, también va a ser inconstitucional una ley, porque el Congreso tampoco puede invadir atribuciones de las provincias”.

“Es tramposo porque, entre otras cosas, les está delegando potestades a las provincias cuando las provincias no necesitan que les deleguen potestades que ya tienen. Y además, porque dice que las provincias son delegadas de la nación para hacer cumplir las normas nacionales”. “Es cierto, pero las normas nacionales cuando están dentro de su cauce constitucional. Es decir, cuando la ley nacional o la norma nacional ejerce potestades propias. Cuando la ley nacional invade potestades de las provincias los gobernadores no tienen por qué acatarlas”, consideró el abogado constitucionalista.

Lonigro opinó que “indudablemente estamos ante un proyecto de ley complejo. Finalmente si se aprueba esta ley nadie va a saber quién a quién le corresponde hacer una cosa y a quién la otra y va a seguir la misma suerte que el decreto porque va a ser tan inconstitucional como el decreto”.
Por último, criticó a Alberto Fernández. “Es innecesario, porque el presidente puede hacer lo mismo por Decreto de Necesidad y Urgencia”, argumentó, y añadió que “cualquier decreto que el presidente dicte ejerciendo facultades delegadas del Congreso también va a tener que ser aprobado por la Comisión Bicameral Permanente y por el Congreso de la Nación. Así que todo es una payasada y lo que en realidad busca es confundir absolutamente todo el complejo sistema que ya existe”.

El constitucionalista Félix Lonigro aclaró que la Constitución nacional “no prohíbe” que el Congreso de la Nación pueda sesionar en forma virtual. “No hay ninguna norma constitucional que constituya un obstáculo para ello”, sostuvo.

“Incluso una sesión virtual o fuera del recinto estaría constitucionalmente avalada en virtud de las facultades implícitas del Congreso”, puntualizó el abogado constitucionalista.

Con todo, Lonigro aclaró que el tema está regulado o contemplado por los reglamentos de las Cámaras. En tal sentido, precisó que “no habría objeciones” para que hubiera una sesión por videoconferencia, según el reglamento de la Cámara de Diputados, mientras que “no está permitido que el Senado funcione, según su propio reglamento, si no es presencialmente”.

En declaraciones periodísticas, Lonigro sostuvo en definitiva que el reglamento de la Cámara de Diputados “solo establece excepciones a las sesiones presenciales si hay fuerza mayor”, y en este caso la pandemia de coronavirus lo es.

El reglamento de la Cámara de Senadores dice lo mismo, pero salvo que haya “gravedad institucional”, y al respecto Lonigro expresó: “No creo que sea el caso de una pandemia”.