El proyecto que prevé implementar el matrimonio homosexual en el país dice textualmente lo siguiente:

ARTICULO 1°.- Modifícanse los artículos 166, inciso 5; 171; 172; 188; 206; 212 y 220, correspondientes al Título I – Del matrimonio, de la Sección Segunda – De los derechos en las relaciones de familia, del Libro I – De las personas, del Código Civil, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

“Artículo 166. – …:

5. Tener menos de dieciocho años, alguno de los contrayentes;”

“Artículo 171. – El tutor y sus descendientes no podrán contraer matrimonio con una persona menor que ha tenido o tuviere aquél bajo su guarda hasta que, fenecida la tutela, haya sido aprobada la cuenta de su administración.

Si lo hicieran, el tutor perderá la asignación que le habría correspondido sobre las rentas del menor.”

“Artículo 172. – Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por los contrayentes ante la autoridad competente para celebrarlo y exige iguales requisitos y produce idénticos efectos, sean los contrayentes del mismo o de diferente sexo.

El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieran obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente.”

“Artículo 188. – El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina, públicamente, compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales.

Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos.

En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.

El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto.”

“Artículo 206. – Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad.

Los hijos menores de 5 años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. En casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges de sexo femenino, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés del menor. Los mayores de esa edad a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.”

“Artículo 212. – El cónyuge que no dio causa a la separación personal, y que no demandó ésta en los supuestos que prevén los artículos 203 y 204, podrá revocar las donaciones hechas al otro cónyuge en convención matrimonial.”

“ARTICULO 220.- …:

1. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, tuvieren hijos en común;”

ARTICULO 2º.- Modificase el artículo 144, inciso 1 correspondiente al Título X – De los dementes e inhabilitados, de la Sección Primera – De las personas en general, del Libro I – De las personas, el que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTICULO 144.- …:

1. Su cónyuge, mientras no estén separados personalmente o divorciados vincularmente.”

ARTICULO 3º.- Modificanse los artículos 264, inciso 2; 264 ter; 287; 291; 294; 296 y 307 correspondientes al Título III – De la patria potestad, de la Sección Segunda – De los derechos en las relaciones de familia, del Libro I – De las personas del Código Civil, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

“ARTICULO 264. – …:

2. En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, al cónyuge que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación.”

“ARTICULO 264 ter.- En caso de desacuerdo entre los padres, cualquiera de ellos podrá acudir al juez competente, quien resolverá lo más conveniente para el interés del hijo, por el procedimiento más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los padres con intervención del Ministerio Pupilar. El juez, podrá aun de oficio, requerir toda la información que considere necesaria, y oír al menor, si éste tuviese suficiente juicio, y las circunstancias lo aconsejaren. Si los desacuerdos fueren reiterados o concurriere cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirlo total o parcialmente a uno de los padres o distribuir entre ellos sus funciones, por el plazo que fije, el que no podrá exceder de dos años.”

“ARTICULO 287.- Los padres tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su autoridad, con excepción de los siguientes:…”

“ARTICULO 291.- Las cargas del usufructo legal de los padres son:…”

“ARTICULO 294.- La administración de los bienes de los hijos será ejercida en común, por los padres cuando ambos estén en ejercicio de la patria potestad. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente por cualquiera de los padres.

Los padres podrán designar de común acuerdo a uno de ellos administrador de los bienes de los hijos, pero en ese caso el administrador necesitará el consentimiento expreso del otro para todos los actos que requieran también la autorización judicial. En caso de graves o persistentes desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los padres podrá requerir al juez competente que designe a uno de ellos administrador.”

“ARTICULO 296.- En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los cónyuges, el sobreviviente debe hacer inventario judicial de los bienes del matrimonio, y determinarse en él, los bienes que correspondan a los hijos, so pena de no tener el usufructo de los bienes de los hijos menores.”

“ARTICULO 307.- Ambos padres o alguno de ellos quedan privados de la patria potestad:….”

ARTICULO 4º.- Modificanse los artículos 324; 326 y 332 correspondientes al Título IV – De adopción, de la Sección Segunda – De los derechos en las relaciones de familia, del Libro I – De las personas del Código Civil, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

“ARTICULO 324.- Cuando la guarda del menor se hubiese otorgado durante el matrimonio y el período legal se completara después de la muerte de uno de los cónyuges podrá otorgarse la adopción al sobreviviente y el hijo adoptivo lo será del matrimonio.”

“ARTICULO 326.- El hijo adoptivo llevará el primer apellido del adoptante, o su apellido compuesto si éste solicita su agregación.

Si los adoptantes fueran cónyuges, de un mismo o de distinto sexo, y no hubiere acuerdo acerca de que apellido llevará el adoptado y si ha de ser compuesto, cómo se integrará, los apellidos se ordenarán alfabéticamente.

Todos los hijos han de llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos adoptados.

En todos los casos podrá el adoptado después de los dieciocho años solicitar la adición del apellido compuesto de sus padres.”

“ARTICULO 332.- La adopción simple impone al adoptado el apellido del adoptante, pero aquél podrá agregar el suyo propio a partir de los dieciocho años.

El cónyuge sobreviviente adoptante podrá solicitar que se imponga al adoptado el apellido de su cónyuge premuerto si existen causas justificadas.”

ARTICULO 5º.- Modificanse los artículos 354; 355; 356; 360 y 363 correspondientes al Título VI – Del parentesco, sus grados; y de los derechos y obligaciones de los parientes, de la Sección Segunda – De los derechos en las relaciones de familia, del Libro I – De las personas del Código Civil, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

“ARTICULO 354.- La primera línea colateral parte de los ascendientes en el primer grado, es decir, de cada uno de los padres de la persona de que se trate, y comprende a sus hermanos y hermanas y a su posteridad.”

“ARTICULO 355.- La segunda, parte de los ascendientes en segundo grado, es decir, de cada uno de los abuelos de la persona de que se trate, y comprende al tío, el primo hermano, y así los demás.”

“ARTICULO 356.- La tercera línea colateral parte de los ascendientes en tercer grado, es decir, de cada uno de los bisabuelos de la persona de que se trate, y comprende sus descendientes. De la misma manera se procede para establecer las otras líneas colaterales, partiendo de los ascendientes más remotos.”

“ARTICULO 360.- Son hermanos los que resultan de los mismos padres. Son medio hermanos los que proceden sólo un mismo padre, difiriendo en el otro ascendiente.”

“ARTICULO 363.- El parentesco por afinidad es el vínculo que une a cada uno de los cónyuges con los consanguíneos del otro. El cómputo de líneas y grados determina la proximidad del parentesco por afinidad y se realiza por analogía con el parentesco por consanguinidad.”

ARTICULO 6º.- Modificanse los artículos 476 y 478 correspondientes al Título XIII – De la curatela, de la Sección Segunda – De los derechos en las relaciones de familia, del Libro I – De las personas del Código Civil, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

“ARTICULO 476.- El cónyuge es el curador legítimo y necesario de su consorte, declarado incapaz.”

“ARTICULO 478.- Los ascendientes son curadores de sus hijos solteros, divorciados o viudos que no tengan hijos mayores de edad que puedan desempeñar la curatela.”

TITULO COMPLEMENTARIO

ARTICULO 7º.- Modificanse los artículos 940; 1080; 1217, inc.3; 1.807, inc. 2; 2560; 2953; 3292; 3454; 3576 bis; 3664; 3969; 3970 y 4031 del Código Civil, los que quedarán redactados de la siguiente manera:

“ARTICULO 940.- El temor reverencial, o el de los descendientes para con los ascendientes, el de cónyuge para con el otro, o el de los subordinados para con su superior, no es causa suficiente para anular los actos.”

“ARTICULO 1080.- El cónyuge y los padres pueden reclamar pérdidas e intereses por las injurias hechas al cónyuge declarado incapaz y a los hijos.”

“ARTICULO 1.217.-…:

3. Las donaciones que un futuro cónyuge hiciere al otro;

“ARTICULO 1.807.-…:

2. El cónyuge, sin el consentimiento del otro, o autorización suplementaria del juez, de los bienes raíces del matrimonio;”

“ARTICULO 2.560.- El tesoro encontrado por uno de los cónyuges en predio del otro, o la parte que correspondiese al propietario del tesoro hallado por un tercero en predio de uno de los cónyuges, corresponde a ambos como ganancial.”

“ARTICULO 2.953.- El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición social.”

La familia comprende el cónyuge y los hijos, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que naciesen o fuesen adoptados después y además las personas que a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos.”

“ARTICULO 3.292.- Es también indigno de suceder, el heredero mayor de edad que es sabedor de la muerte violenta del autor de la sucesión y que no la denuncia a los jueces en el término de un mes, cuando sobre ella no se hubiese procedido de oficio. Si los homicidas fuesen ascendientes o descendientes, cónyuge, o hermanos del heredero, cesará en éste la obligación de denunciar.”

“ARTICULO 3.454.- Los tutores y curadores, interesados en la sucesión y los padres por sus hijos, pueden pedir y admitir la partición pedida por otros.”

“ARTICULO 3576 bis.- La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrán derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubiesen correspondido a su cónyuge en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los artículos 3573, 3574 y 3575.”

“ARTICULO 3.664.- El escribano y testigos en un testamento por acto público, sus cónyuges, y parientes o afines dentro del cuarto grado, no podrán aprovecharse de lo que en él se disponga a su favor.”

“ARTICULO 3.969.- La prescripción no corre entre cónyuges, aunque estén separados de bienes, y aunque estén divorciados por autoridad competente.”

“ARTICULO 3.970.- La prescripción es igualmente suspendida durante el matrimonio, cuando la acción de uno de los cónyuges hubiere de recaer contra el otro, sea por un recurso de garantía, o sea porque lo expusiere a pleitos, o a satisfacer daños e intereses.”

“ARTICULO 4.031.- Se prescribe también por dos años, la acción de nulidad de las obligaciones contraídas por los menores de edad y los que están bajo curatela. El tiempo de la prescripción comienza a correr, en los primeros, desde el día en que llegaron a la mayor edad, y en los segundos, desde el día en que salieron de la curatela.”

ARTICULO 8º.- Deróganse los artículos 361; 1.226; 1.808, inc. 1; 3.334 y 3454 del Código Civil.

ARTICULO 9º. – Comuníquese al Poder Ejecutivo

Fundamentos
Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene por objeto autorizar a los miembros de las uniones de hecho homosexuales a contraer matrimonio, en un pie de igualdad jurídica con las parejas heterosexuales.

Para ello, partimos de la garantía de igualdad, consagrada en nuestra Constitución Nacional que, en su Artículo 16 establece: “…Todos sus habitantes son iguales ante la ley…”.

La legislación civil argentina, al estatuir que la existencia del matrimonio requiere “el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante autoridad competente para celebrarlo” (Art. 172 del Código Civil), impone el requisito de la diversidad de sexos, quebrantando la igualdad consagrada constitucionalmente.

Con lo dicho, va de suyo que a los efectos de asegurar la igualdad entre las parejas, sean éstas de distinto o de un mismo sexo, es necesario reformar la legislación indicada, con el objeto que las parejas homosexuales puedan contraer matrimonio en la República Argentina.

Dejando de lado los aspectos culturales que sobre la problemática han de ventilarse en otros ámbitos, reafirmamos la constitucionalidad de la reforma legislativa que proponemos para equiparar el matrimonio, constituido por parejas de distinto o de un mismo sexo.

Nuestra Constitución Nacional, a través de la reforma del año 1994, otorgó jerarquía constitucional a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; (art. 75 inc. 22 C.N.).

Todos ellos sistematizan los dos aspectos que hemos tenido presente para adecuar la legislación civil a las garantías constitucionales, mediante el presente proyecto de ley:

I) El derecho de las personas a contraer matrimonio, y;

II) El derecho a no sufrir discriminación de ninguna índole en razón de la religión, raza, color, sexo, etc.

I.- DERECHO DE CONTRAER MATRIMONIO

La primera de las cuestiones está contenida por los citados tratados, de la siguiente manera:

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

“Artículo VI: Toda persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella.”

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

“Artículo 16:

1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.

2. Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos podrá contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.”

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

“ARTICULO 17.-

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por la sociedad y el Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención.

3. El matrimonio no puede celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes deben tomar medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y la adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos, sobre la base única del interés y conveniencia de ellos.

5. La ley debe reconocer iguales derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos dentro del mismo.”

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)

“Artículo 10: Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que:…1. Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posibles, especialmente para su constitución y mientras sea responsable del cuidado y la educación de los hijos a su cargo. El matrimonio debe contraerse con el libre consentimiento de los futuros cónyuges.”

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

“Artículo 23:

1. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.

2. Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello.

3. El matrimonio no podrá celebrarse sin el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.

4. Los Estados Partes en el presente Pacto tomarán las medidas apropiadas para asegurar la igualdad de derechos y de responsabilidades de ambos esposos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del mismo. En caso de disolución, se adoptarán disposiciones que aseguren la protección necesaria a los hijos.”

Ha de apreciarse que la exigencia vigente, que pretendemos modificar, establecida en el art. 172 del Código Civil, en cuanto plantea que “Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer”, no es coincidente con los tratados que adquirieron jerarquía constitucional, todos los cuales hablan del libre consentimiento expresado por los contrayentes, expresión que incorporamos en la nueva redacción del art. 172, que establece los requisitos para la existencia del matrimonio.

La constitucionalidad del texto propuesto como nuevo art. 172 del Código Civil es a todas luces incuestionable.

El Pacto de San José de Costa Rica, como es conocida la Convención Americana sobre Derechos Humanos, como los otros tratados que hemos visto, exige en el apartado 3 del Art. 17 “el libre y pleno consentimiento de los contrayentes.”. Y demanda que los contrayentes cumplan con las “condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención” (apartado 2, art. citado.)

Es decir, la ley civil interna debe garantizar que las parejas contraigan matrimonio, eliminando de su articulado disposiciones que establezcan obstáculos basados en actitudes discriminatorias.

La exigencia de la diversidad de sexos, frente a los claros preceptos internacionales que tienen en la República Argentina jerarquía constitucional, es discriminatoria para con las parejas de un mismo sexo.

El derecho a no sufrir discriminación, además, está planteada expresamente en aquellos tratados con jerarquía constitucional, como veremos a continuación:

II.- DERECHO A NO SUFRIR DISCRIMINACIÓN

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948)

“Artículo II: Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna.”

Declaración Universal de Derechos Humanos (1948)

Artículo 2: “1. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.”

Artículo 7: “Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.”

Convención Americana sobre Derechos Humanos (1969)

ARTICULO 24.- “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966)

Artículo 2: “2. Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966)

Artículo 2 “1. Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

Artículo 3: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto.”

Frente a tan contundentes normas con jerarquía constitucional, la exigencia de la diversidad de sexos del art. 172, al ser discriminatoria, es insostenible, so pena de ser cuestionada por inconstitucional.

Planteo que no ha de poder hacerse respecto de la nueva redacción propuesta para ese artículo, atento que la misma se adecua a la empleada por los tratados internaciones, a la que la ley civil interna ha de someterse.

La exigencia de la diversidad de sexos fue introducida en 1987, al modificarse el Art. 14 de la ley 2393 (artículo modificado por la Ley N° 14.394 B.O. 30/12/1954.), que disponía que “Es indispensable para la existencia del matrimonio el consentimiento de los contrayentes…”, es decir, utilizaba la misma redacción que proponemos en el proyecto de ley, para adecuarlo a las garantías constitucionales establecidas en aquellos tratados.

Hemos dicho que no nos abocaríamos a las cuestiones culturales con que presumimos se cuestionará el proyecto, desde algunos sectores, ya que esos planteos corresponden sean formulados en otros ámbitos.

Sin perjuicio de ello, hemos de mencionar los cambios operados en nuestra legislación civil respecto del requisito de la diversidad de sexos en la existencia del matrimonio, para demostrar que la actual redacción tuvo y mantiene una concepción discriminatoria.

Al tiempo de sancionarse la ley 2393 (2 de noviembre de 1888) la inexistencia del requisito de la diversidad de sexo para la existencia del matrimonio era concebible, pues a fines del siglo XIX no se planteaba otro matrimonio que el que tenía lugar entre un hombre y una mujer y, por ello, no hacía falta expresarlo.

Sin embargo, un siglo después, cuando en 1987 se legisla sobre la exigencia de la diversidad de sexos para la existencia del matrimonio, la posibilidad de que las parejas de un mismo sexo adquirieran derechos y contraigan obligaciones, como tales, era una cuestión que ya se planteaba en varios países, del hemisferio occidental.

Frente a los planteos que en defensa de la unión de las parejas de un mismo sexo se formulaban internacionalmente, se incorpora el requisito de la diversidad de sexos para reconocer la existencia del matrimonio en la República Argentina.

Se trató de una respuesta cultural a los avances que paulatinamente se venían dando en legislaciones de otros países, con el claro objetivo de frenar e imposibilitar que se plantearan en la República Argentina la conformación de matrimonio por personas de un mismo sexo.

No desconocemos la aguda visión que tuvieron quienes incorporaron ese requisito discriminatorio, más aún hoy cuando han transcurrido pocos años desde que lo promovieron y que encuentra en varios países, con los que compartimos una misma cultura, la incorporación del matrimonio de personas de un mismo sexo, con iguales efectos y requisitos que el matrimonio conformado por personas de distinto sexo.

¿Qué otra explicación cabe a la explícita incorporación qué en 1987 se efectuó en la legislación civil acerca de la diversidad de sexos como requisito para la existencia del matrimonio?. Está claro que ya por entonces, no era tan obvio que el matrimonio era únicamente el conformado por personas de diversos sexos, que fue “necesario” decirlo expresamente, discriminatoriamente.

En nuestras sociedades el Matrimonio es una institución que tiene efectos prácticos, social y jurídicamente. Sin profundizar demasiado en este tema podemos decir que las parejas que acceden a este derecho gozan de beneficios tales como los referidos a la Seguridad Social: pensión de viudez, auxilio por defunción, asistencia sanitaria, etc., el derecho de habitación y el hereditario del cónyuge supérstite, todo el régimen jurídico de bienes y económico matrimonial, protección en caso de disolución de la pareja, el derecho de alimentos entre cónyuges de corresponder, etc. o los derechos migratorios en el caso de los/as extranjeros/as que contrajeren matrimonio con ciudadano/a argentino/a o aquellas parejas que, habiendo contraído matrimonio en otros países que hoy sí lo permiten, decidan emigrar hacia el país, entre otros.

Discriminación hacia parejas de personas del mismo sexo

Permitir que la legislación establezca una categorización diferenciada en la orientación sexual de las personas y otorgue a las parejas heterosexuales una protección superior resulta discriminatorio.

En la práctica las parejas heterosexuales pueden decidir entre contraer matrimonio o unirse de hecho, caso en el cual por lo general le son reconocidos similares derechos que a las parejas casadas legalmente. Sin embargo, las parejas homosexuales solo pueden convivir pero sin gozar de ningún tipo de protección legal con la consiguiente desigualdad de derechos que ello conlleva.

A lo largo de la historia, las personas homosexuales, bisexuales y transexuales han sido segregadas, apartadas, estigmatizadas, torturadas y, muchas veces, condenadas a muerte. Y en muchos países lo siguen siendo. Los principios de libertad e igualdad son los que han guiado durante todos estos años el camino hacia el reconocimiento de la plena dignidad de todos los varones y mujeres. Dignidad que conlleva, por imperativo constitucional, ser plenos y plenas en derechos y deberes.

La lucha por la igualdad formal y material no es distinta, en fundamentos y finalidad, a la que emprendieron, en su momento, realidades como la de la mujer o la de los grupos históricamente discriminados. También a ellas y a ellos se les negaban casi todos los derechos, incluida la posibilidad de contraer matrimonio en plenitud e igualdad, y, en algunos aspectos, en los hechos se los consideraba incapaces o se les negaba, incluso, el reconocimiento como personas. Recordemos que en muchos países estuvieron prohibidos los matrimonios interraciales, con argumentos igualmente discriminatorios y antidemocráticos que los que hoy se utilizan en otros países para prohibir los matrimonios entre personas del mismo sexo.

Hoy, nadie cuestiona que por razón de sexo o de raza pueda ser alguien discriminado; de lo que se trata, pues, es que tampoco lo sea por razón de su orientación sexual o por su identidad de género. Nadie debería sufrir la discriminación, que es un crimen que lesiona la humanidad y la condición de miembros de una sociedad democrática.

Vivimos en una sociedad plural y diversa donde todas y todos deben integrarse con independencia de su sexo, creencia, raza, orientación sexual, identidad de género o cualquier otra condición social o personal.

La situación actual en el mundo

En la actualidad, numerosos países han otorgado o están en proceso de otorgar derechos a las personas de orientación sexual diferente, ya sea por vía de cláusulas antidiscriminatorias o por las de la sanción de leyes concretas de uniones de pareja o matrimonio.

Dicho fenómeno se da con mayor o menor intensidad en diversas regiones del mundo. Pero en todas las latitudes se está dando.

Europa en general, Canadá y Estados Unidos han visto un desarrollo legislativo que ha ido desde la criminalización, estigmatización y condena de la homosexualidad, a través del castigo incluso con pena de muerte a quienes tuviesen relaciones con personas del mismo sexo, pasando por la intermedia des-criminalización, hasta una legalización de los matrimonios entre personas del mismo sexo en varios países. Así es la tendencia internacional: otorgar derechos en donde no los había.

Ya hacia 2003, Bélgica, Gales, Inglaterra y Suecia habían avanzado en cuanto a legislar sobre matrimonio y adopción de menores por parejas del mismo sexo. El primer país en hacerlo fue Holanda, en diciembre de 2000. Coherentemente con la tradición holandesa de proteger este tipo de asuntos sociales, fue la Legislatura la que tomó este paso antes incluso que la Suprema Corte de Justicia. El ejemplo de Holanda influenció fuertemente a la Legislatura de su vecino más próximo, Bélgica, que adoptó una norma similar en 2003. España, que ha tomado muy fuertemente el tema de derechos humanos desde el retorno de la democracia en 1978 (luego de la muerte del dictador Franco en 1975), fue construyendo una serie de leyes que reconocían derechos de las parejas entre personas del mismo sexo a nivel regional, y garantizó igual acceso al matrimonio legal y la adopción conjunta en todo el país en julio de 2005. Hoy también es legal el matrimonio entre personas del mismo sexo en Canadá, Sudáfrica y el Reino Unido, y existen proyectos legislativos de distinto alcance con posibilidades de ser aprobados en Cuba, Colombia, Chile y otros países.

Si observamos, en síntesis, la situación que existía hace sólo siete años, ningún país del mundo garantizaba igual acceso al matrimonio para parejas formadas por personas del mismo sexo. Pero la cantidad de países que han decidido garantizarlos, así como eliminar la mayor cantidad de formas de discriminación basadas en la orientación sexual, está creciendo, lenta pero sostenidamente. Y eso se debe, en gran parte, a una más fina y correcta interpretación de las constituciones nacionales y de los Tratados Internacionales incorporados a las mismas.

¿Por qué citamos lo que ocurre en otros países? Porque otro argumento recurrente de los homofóbicos es sostener que el concepto de familia y el concepto de matrimonio es, universalmente, la unión del hombre y la mujer. Sin embargo, en buena parte del mundo, existe un concepto de familia y de matrimonio más abarcativo, que incluye las relaciones entre un hombre y un hombre o entre una mujer y una mujer, incluyendo también a las personas transexuales.

Hay muchos tipos de familia. Por ello, allí donde la Constitución Nacional garantiza la protección a la familia, todas las familias deben tener derecho a estar incluidas.

De esta forma, la jurisprudencia a nivel internacional, también va tomando en consideración la aparición de un tipo de discriminación que “no existía” (para legisladores/as y jueces/zas) en otra época, la discriminación por orientación sexual:

Es el argumento de la violación del principio de no discriminación el que ha hecho que recientemente los Tribunales Supremos del Estados de Ontario, en Canadá, y el de Massachussets en los Estados Unidos de América, hayan declarado inconstitucional la discriminación de las parejas homosexuales en el acceso al matrimonio. Anteriormente ya lo hizo en el mismo sentido la Corte Suprema del Estado de Hawaii en 1997.

No podemos dejar de citar el primer fundamento de derecho de la reciente Sentencia de la Corte Suprema del Estado de Massachussets:

“El matrimonio es una institución social vital: el compromiso exclusivo de dos individuos entre sí, que nutre el amor y el apoyo mutuo, y que aporta estabilidad a nuestra sociedad. Para aquellos que decidan casarse y para sus hijos, el matrimonio aporta abundantes beneficios a nivel social, financiero y legal. Por otro lado impone unas obligaciones a los mismos niveles. La cuestión que se nos plantea es si, de acuerdo con la Constitución de Massachussets, la Corte de Justicia puede denegar la protección, beneficios y obligaciones conferidos al Matrimonio Civil a dos individuos del mismo sexo que desean casarse. Nosotros concluimos que no puede. La Constitución de Massachussets afirma la dignidad y la igualdad de todos los individuos, y prohíbe la creación de ciudadanos de segunda clase (…)”.

“Somos conscientes de que nuestra decisión marca un cambio en la historia de nuestra Ley matrimonial. Algunas personas de profundas convicciones religiosas, morales y éticas creen que el matrimonio debería estar limitado a la unión de un hombre y una mujer y que la conducta homosexual es inmoral. Otros, con iguales convicciones éticas, morales y religiosas creen que las parejas del mismo sexo se deben poder casar, y que las personas homosexuales deberían ser tratadas del mismo modo que sus vecinos heterosexuales. Ningún punto de vista responde a la cuestión que se nos plantea. Nuestra obligación es definir la libertad de todos, no aplicar nuestro propio código moral”.

En Canadá, la Corte llegó a la conclusión por 9 votos a 0 que, bajo la sección 15 (1) de la Carta Canadiense de Derechos y Libertades, parte de la Constitución Federal de Canadá, la orientación sexual es una “causal análoga” de discriminación a las “causales enumeradas: raza, origen nacional o étnico, color, religión, sexo, edad o discapacidad mental o psíquica”. La Corte también dictaminó por 5 votos contra 4 que otorgar beneficios sociales a parejas de personas de distinto sexo no casadas pero no hacerlo con parejas del mismo sexo era, prima facie, discriminación basada en la orientación sexual por parte del gobierno.

En Canadá, en 2003, la Corte de apelaciones de Ontario y la Corte de apelaciones de la Columbia Británica determinaron que la tradicional definición del matrimonio como la unión entre personas de diferente sexo constituía una injustificable discriminación basada en la orientación sexual, contraria a la sección 15(1), que garantiza la igualdad.

Incluso en Latinoamérica se está dando esta realidad. A la reciente sanción de la Ley de Unión de Parejas en el Distrito Federal de México, le seguirán con seguridad próximamente el reconocimiento de dichas uniones en todo el país, así como en Colombia, Uruguay, Cuba, Brasil y Chile.

Pero uno de los casos que mejor grafica esta realidad es el fallo de la Corte Constitucional de Sudáfrica que, en dos casos, ha resuelto sobre la inconstitucionalidad de la prohibición para contraer matrimonio a dos personas del mismo sexo.

El fundamento principal del caso fue el principio de no discriminación incluido en la Constitución de Sudáfrica, con similar redacción al que existe en nuestra Constitución y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos citados en el presente proyecto.

Lo que los jueces se preguntaron para arribar a una sentencia fue: “¿Constituye la negativa a las litigantes, así como a otras parejas en la misma situación, a acceder al matrimonio una discriminación del Estado basada en su orientación sexual? Y si esto es así, ¿cuál es la forma más apropiada de remediarlo que puede ordenar esta Corte?”

Los 5 jueces de la Corte concluyeron que la exclusión de las parejas de personas del mismo sexo de la definición de matrimonio de la “ley común” era discriminación hacia esas parejas. Las razones para llegar a esa conclusión se diferenciaron en distintos aspectos importantes, resultando en diversas formas de abordar el tema, pero en todos los casos la conclusión fue la inconstitucionalidad.

Algunos de los fundamentos más interesantes del fallo sostienen que:

– “La concepción legal de familia y qué constituye una familia puede cambiar con el cambio de las prácticas y las tradiciones familiares. Las parejas entre personas del mismo sexo han sostenido sus relaciones de una manera de acuerdo a su orientación sexual y esas relaciones no pueden estar sujetas a un trato discriminatorio; las parejas de personas del mismo sexo son tan capaces como los esposos de expresar y compartir el amor en sus diferentes maneras”.

– “La capacidad de optar por el matrimonio aumenta la libertad, la autonomía y la dignidad de una pareja. Esto ofrece la opción de, anotando un estado honorable y profundo, dar reconocimiento social y legal, protegido por muchos privilegios y asegurado por muchas obligaciones automáticas. También ofrece un lugar de resguardo social y legal para el amor y el compromiso”.

– “El desarrollo legislativo ha reducido, pero no eliminado, las desventajas que las parejas del mismo sexo sufren. Mucho más profundo, la definición exclusoria de matrimonio ofende a gays y lesbianas porque implica un juzgamiento sobre ellos. Sugiere no sólo que su compromiso, relación y obligación de amor es inferior, sino que ellos/ellas nunca podrán se parte de la comunidad con igualdad que la Constitución promete crear para todos. Las demandantes no desean privar a nadie de derechos. Sólo quieren tener acceso para ellas mismas, sin ninguna limitación, como disfrutan los otros.”

– “Debe ser notado que el daño intangible a las parejas de personas del mismo sexo es más severo que las privaciones materiales. Para comenzar, ellos no están autorizados a celebrar su compromiso con el otro jubilosamente en un evento público reconocido por la ley. Están obligados a vivir una vida en estado de vacío legal en el cual sus uniones quedan desmarcadas de las fiestas y de los presentes, de las conmemoraciones, de los aniversarios que celebramos en nuestra cultura. En algunos casos, como la tradición señala, muchas parejas de personas del mismo sexo viven de una forma en la cual ambas partes se someten a las normas heterosexuales. Otras pueden querer evitar lo que consideran la rutinización y comercialización de sus relaciones más intimas y personales, y de acuerdo con esto no buscan ni matrimonio ni ninguna forma análoga. De todos modos aquí no se habla de la decisión que se tome, sino de que las opciones estén disponibles. Si una pareja heterosexual tiene la opción de casarse o no, entonces una pareja de personas del mismo sexo debe tener la misma opción para alcanzar el estatus y adquirir los derechos y responsabilidades a la par de aquellos que poseen los heterosexuales. Si seguimos este razonamiento, teniendo en cuenta la importancia y centralidad que atribuyen nuestras sociedades al matrimonio y sus consecuencias en nuestra cultura, el negar este derecho a las parejas de personas del mismo sexo es negar el derecho a la autodefinición en una forma profunda”.

ADOPCIÓN

Nuestro proyecto, al equiparar los requisitos y efectos del matrimonio, sea conformado por personas de distinto o mismo sexo, incorpora la posibilidad que matrimonios sin distinción sean sujetos de derecho de la adopción.

Para ello, creemos que el sistema, a partir de la sanción en la nueva Ley de Adopción, Nº 24.779, con la incorporación del inc. i al art. 321 del Código Civil, por el cual “El juez o tribunal en todos los casos deberá valorar el interés superior del niño”, establece cual ha de ser la pauta, tanto en el proceso de guarda como en el de adopción.

La adopción tiene un sustento en el fenómeno psicológico, afectivo, espiritual y social que une estrechamente a adoptante y adoptado.

En esa línea, el artículo 315 del Código Civil establece que “Podrá ser adoptante toda persona que reúna los requisitos establecidos en este Código cualquiera fuese su estado civil…”.

Legalmente, entonces, sólo están incapacitados de constituirse en adoptante tanto el interdicto por demencia (art. 141 C.C.) como los interdictos sordomudos que no puedan darse a entender por escrito (art. 153), pues a ambos se los declara con una “incapacidad absoluta” (art. 54, incs. 3 y 4 Código Civil).

Con relación a la conveniencia de la adopción, el juez debe realizar el análisis respectivo para resolver si concede o no la adopción (art. 321, inc. d Código Civil.

Va de suyo entonces que la adopción por los matrimonios de homosexuales es un tema ajeno a la validez legal de la adopción, porque será prerrogativa del juez decidir si en el caso concreto tal supuesta adopción es conveniente para el niño.

Respecto de las personas que sí pueden adoptar, se les autoriza a las personas casada -si lo hace en forma conjunta con su cónyuge- soltera o divorciada -en estos dos supuestos, luego de un arduo debate, que hoy es historia-, porque la consideración primordial es el interés del niño (art. 21 de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, el 20 de noviembre de 1989).

Con la reforma que proponemos al art. 172 del Código Civil se expresa que no hay diferencia de requisitos ni de efectos entre los matrimonios de personas de distinto o de idéntico sexo, por lo que no es necesario modificar el Título IV, de la adopción, para otorgar la autorización para adoptar.

Se ha cuestionado doctrinariamente esta solución, argumentándose la ausencia de alguno de los roles parentales (padre o madre) en los matrimonios de personas de un mismo sexo. Sin embargo, se omite considerar que la adopción tiene por objeto fundamental neutralizar las graves situaciones de desamparo a que se expone la niñez y, en este sentido, creemos adecuada la amplitud de la preceptiva legal, al dejar en manos de los jueces -quienes son los que en definitiva resolverán el caso concreto- efectuar la valoración de conveniencia respectiva en los términos previstos por el art. 321 inc. d Código Civil. Por lo demás, recordamos que las personas solteras o divorciadas, a las que se le permite adoptar, carecen -por ser una sola- de uno de los roles, según sea el adoptante hombre o mujer y, sobre este punto, la discusión está superada.

Se trata en suma de ampliar el abanico de soluciones posibles a la niñez en estado de desamparo, reiterando que la consideración primordial es el interés del menor, en la óptica de la Convención sobre los Derechos del Niño.

En conclusión, frente a una solicitud de adopción el juez ha de considerar irrelevante la preferencia sexual del adulto adoptante o de su cónyuge. Para determinar su otorgamiento, tendrá en cuenta si el solicitante es apto para proporcionar las condiciones de vida necesarias para el desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social del niño.

Por lo demás, existen ya precedentes judiciales en los que se ha otorgado la adopción, a adoptante homosexual. Con mayor razón, ha de reconocérsele esa prerrogativa a un matrimonio de personas de un mismo sexo.

Consideraciones finales

Cuando España recientemente sancionó una normativa similar a la propuesta en el presente proyecto de Ley, su impulsor José Luis Rodríguez Zapatero, Presidente del Gobierno, expresó:

“Hoy la sociedad española da una respuesta a un grupo de personas que durante años han sido humilladas, cuyos derechos han sido ignorados, cuya dignidad ha sido ofendida, su identidad negada y su libertad reprimida. Hoy la sociedad española les devuelve el respeto que merecen, reconoce sus derechos, restaura su dignidad, afirma su identidad y restituye su libertad.

Es verdad que son tan sólo una minoría; pero su triunfo es el triunfo de todos. También aunque aún lo ignoren, es el triunfo de quienes se oponen a esta ley, porque es el triunfo de la libertad. Su victoria nos hace mejores a todos, hace mejor a nuestra sociedad.

No hay agresión ninguna al matrimonio ni a la familia en la posibilidad de que dos personas del mismo sexo se casen. Más bien al contrario, lo que hay es cauce para realizar la pretensión que tienen esas personas de ordenar sus vidas con arreglo a las normas y exigencias del matrimonio y de la familia. No hay una conculcación de la institución matrimonial, sino justamente lo opuesto: valoración y reconocimiento del matrimonio.

Soy consciente de que algunas personas e instituciones están en profundo desacuerdo con este cambio legal. Deseo expresarles que, como otras reformas que la precedieron, esta ley no engendrará ningún mal, que su única consecuencia será el ahorro de sufrimiento inútil de seres humanos. Y una sociedad que ahorra sufrimiento inútil a sus miembros es una sociedad mejor.

En todo caso, manifiesto mi profundo respeto a esas personas y a esas instituciones, y quiero pedir además a todos quienes apoyan esta Ley ese mismo respeto. A los homosexuales, que han soportado en carne propia el escarnio y la afrenta durante años, les pido que al valor demostrado en la lucha por sus derechos sumen ahora el ejemplo de la generosidad y expresen su alegría con respeto a todas las creencias.

Con la aprobación de este Proyecto de Ley nuestro país da un paso más en el camino de libertad y tolerancia que inició en la Transición democrática. Nuestros hijos nos mirarían con incredulidad si les relatamos que no hace tanto tiempo sus madres tenían menos derechos que sus padres y si les contamos que las personas debían seguir unidas en matrimonio, aún por encima de su voluntad, cuando ya no eran capaces de convivir. Hoy podemos ofrecerles una hermosa lección: cada derecho conquistado, cada libertad alcanzada ha sido el fruto del esfuerzo y del sacrificio de muchas personas que hoy debemos reconocer y enorgullecernos de ello.

Hoy demostramos con esta Ley que las sociedades pueden hacerse mejores a sí mismas y que pueden ensanchar las fronteras de la tolerancia y hacer retroceder el espacio de la humillación y la infelicidad. Hoy, para muchos, llega aquel día que evocó Kavafis hace un siglo: “Más tarde decía en la sociedad más perfecta/ algún otro, hecho como yo,/ ciertamente surgirá y actuará libremente”.

El presente reproduce la parte normativa y amplía la fundamentación del proyecto que recientemente fuera declarado caduco (Expediente 0022-D- 2007).

Solo resta por aclarar que la utilización del término genérico “padres” incluye también a las “madres” y que la no modificación de los términos en algunos artículos, responde a motivos de técnica legislativa, que exceden la presente labor, pero que de ninguna manera ha de interpretarse como la exigencia de la existencia de al menos un varón en el matrimonio, atento al claro precepto del art. 172 y concordantes, propuesto como reforma del actual régimen.