El control judicial de la actividad de la administración pública en la Argentina, si bien fue evolucionando con el tiempo, desde sus inicios fue resistido, esencialmente por el régimen jurídico vigente en cada época. Los valladares consistían esencialmente en complejos presupuestos de procedencia formal para demandar (se llegó a exigir la previa autorización legislativa; morigerada por el previo agotamiento de la vía administrativa hoy vigente); como así en la concepción de una dogmática que llevó a que distintos actos de la misma no fueran alcanzados por la revisión judicial (sea por la naturaleza de los actos “políticos o institucionales” o bien por el carácter “discrecional” de la facultad ejercida). Lo cierto es que para demandar a la administración, fue y sigue siendo tarea, como mínimo, de expertos.

Con la reforma de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires en el año 1994 (art. 175) se asigna al Consejo de la Magistratura de dicha Provincia, la atribución de seleccionar mediante “procedimientos” públicos los postulantes a las magistraturas inferiores. Así este sistema vino a mejorar el sistema de selección de jueces provinciales existente hasta allí, y que consistía esencialmente en la facultad de elección que recaía en cabeza del Poder ejecutivo provincial con previo acuerdo del senado, pero sin un procedimiento reglado que garantizara no solo el control de le legalidad de la elección, sino que esta fuera en el marco de una competencia abierta y en un pie de igualdad, la mejor posible.

La Constitución provincial establece que dichas designaciones serán efectuadas por el ejecutivo provincial, de une terna vinculante propuesta por el Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado otorgado este en sesión pública.

Cabe anticipar que en el régimen vigente, la terna así confeccionada, pone en un pie de igualdad a los postulados, sin orden de mérito alguno a su respecto.

La selección que el Consejo de la Magistratura debe efectuar, presupone indefectiblemente el cumplimiento de los siguientes requisitos constitucionales: la realización de procedimientos que garanticen adecuada publicidad; y la utilización a su respecto de “criterios objetivos predeterminados de evaluación”. A su vez, dicha decisión debe privilegiar la solvencia moral, la idoneidad y el respeto por las instituciones democráticas y los derechos humanos.

En cuanto al procedimiento, este exhibe tres fases esencialmente: 1) selección mediante concursos y la determinación de las ternas (vinculantes) integradas por quienes reúnen las mejores condiciones de idoneidad; 2) la elección del magistrado propuesto para acceder a la función concursada que el Ejecutivo escoge dentro de las ternas remitidas; 3) el acuerdo del Senado a la propuesta remitida por el titular del Ejecutivo provincial. Luego se perfecciona con la ulterior designación y la toma de posesión del cargo, previo juramento ante la Corte Provincial o autoridad competente.

En torno al modo de selección de los postulados para la confeccionar la terna, este debe practicarse sobre la base de “criterios objetivos y predeterminados de evaluación” (sic), y sobre la base de los conceptos antes indicados. Así requiere la existencia de un proceso intelectivo y de valor que justifique lo decidido o propuesto.

De este modo, la terna constituye el acto que finaliza aquella evaluación, por lo cual al presuponer una ponderación y valorización de los méritos acreditados por los postulantes, con la objetividad requerida por el ordenamiento jurídico, forzoso es concluir que ello debe hallarse fundado y motivado expresamente (art. 108 decreto-ley 7647/70).

Entender cuando se configuran estos conceptos constitucionales (solvencia moral, idoneidad, etc.), conlleva en el ejercicio por parte del Consejo de la Magistratura de facultades que actualmente resultan (parcialmente) discrecionales, esto es la presencia de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, por los cuales el ordenamiento limita el margen de actuación (apreciación) de la administración mediante supuestos predeterminados por este.

Pero lo cierto es que en el proceso de selección, tal como está regulado actualmente, el margen de esa “apreciación” es demasiado laxo, y subjetivo, en cuanto no se lleva adelante sobre la base de elementos objetivos que demuestren entre los postulados cuál de ellos cumple en mejor medida con los estándares (solvencia moral, idoneidad, respeto por las instituciones democráticas, etc.) que la Constitución como vimos fija para ello. No existe en la actualidad una etapa de difusión en el proceso evaluatorio que permita un control entre los postulantes de los criterios de puntuación o corrección efectuados en cada caso tanto de los antecedentes, las entrevistas y los exámenes escritos.

El artículo 108 de la llamada ley de procedimientos administrativos de la provincia (Dec-ley 7647), exige expresamente la motivación de todo acto administrativo, lo cual es aplicable a las decisiones que toma el Consejo de la Magistratura al confeccionar las ternas de jueces, omisión que ha sido invalidada por la Suprema Corte de Justicia Bonaerense en la causa: “Zarlenga, M. c/Consejo de la Magistratura s/Amparo” (causa B.62.214). En fin creemos que el sistema requiere de una mayor apertura y transparencia.

En lo atinente a la elección que hace el Ejecutivo dentro de la terna que le fuera elevada, y el acuerdo del Senado (que debe ser público), el ejercicio de esa facultad es plenamente discrecional, no conlleva la existencia de una orden de mérito, ni requiere de motivación.

Para cumplir con el principio constitucional de sumisión de la administración pública a la ley y al derecho, resulta positivo que la reglamentación acote mediante la mayor objetividad posible, los parámetros de evaluación de todos los elementos que resultan demostrativos de idoneidad profesional, solvencia moral, respeto a los valores democráticos, y todas aquellas cualidades previstas por el régimen jurídico que en cada caso resulta de aplicación, tales como: antecedentes laborales, académicos, profesionales, capacitación, experiencia, cargos, entrevistas, solvencia moral, valores éticos, etc., para lo cual, deberá también demostrarse por medio de la explicitación requerida el proceso intelectivo de ponderación llevado a cabo para ello, y los puntajes otorgados en cada caso. Cosa que en la práctica, no suele suceder.

En la Provincia de Buenos Aires, resulta indispensable avanzar firmemente en reformas que puedan permitir lograr estos objetivos, y así equilibrar en el proceso de evaluación, selección y ulterior confección de las ternas, la utilización de criterios mayormente objetivos (privilegiando la nota del examen escrito eminentemente práctico, los antecedentes objetivos, etc.) por sobre aquellos aspectos de carácter más subjetivos (o inasibles) como pueden ser los utilizados hasta aquí. En ese sentido resulta relevante dotar de un orden de mérito a las ternas vinculantes, a fin de limitar el margen de discrecionalidad que tienen el Ejecutivo y el Senado en la elección del candidato a juez.

Significa un avance la creación, en el área del Ministerio de Justicia de Provincia, de una Comisión a tales efectos, aunque la pretendida exigencia de que los postulantes a jueces cursen en forma previa y obligatoria carreras de formación ante la Escuela Judicial parece ha generado algunas disidencias y objeciones de tipo constitucional, que de acuerdo a como se regule este aspecto podrían sortearse, y permitir con ello que este requisito fuera realmente un antecedente relevante y positivo para quienes desean ser jueces.

La reforma al sistema de selección de jueces requiere de una reforma urgente, es necesario acotar el margen de discrecionalidad a su mínima expresión, mejorar el funcionamiento del proceso, para permitir que finalmente los mejores candidatos lleguen a ser los mejores jueces.