No ser obligado a declarar contra sí mismo es una garantía constitucional a fin que el ciudadano que enfrenta una acusación penal sea tratado como sujeto de derecho y no como objeto de prueba.

La persona, al ser considerado como objeto de prueba, tiene un carácter instrumental y por ello, durante siglos, se ha procurado obtener su confesión, empleándose diversas formas de coacción o tormentos, con absoluto desprecio de los derechos individuales. Es así que la tortura fue “legal” y “reglada” durante siglos. Podemos recordar, entre tantos otros, diversos antecedentes:

* el capítulo 18 del libro LVIII del Digesto de Justiniano, “De questionibus”, incluye las reglas que deben seguir los jueces para atormentar a los presos.

* Chindasvinto, Rey Visigodo (642-653), autoriza que se torture a las personas libres, de cualquier clase social, durante no más de tres días y en presencia del juez.

* Vitiza, otro rey visigodo (698-710), introduce la ordalía del agua caliente (caldaria) como prueba de culpabilidad o inocencia.

* Alfonso X señalaba -en el siglo XIII, en España- que el “tormento es una manera de prueba que hallaron los que fueron amadores de la justicia”; “los prudentes antiguos han considerado bueno tormentar a los hombres para sacar de ellos la verdad” (VII, 30, “De los tormentos”).

* El texto de las Instrucciones del Santo Oficio de Toledo, redactadas en 1571 por Fernando de Valdez.

* E incluso Miguel de Cervantes, en el Quijote, expresa: “Porque ya que os averigüen la mentira, no os han de cortar la mano con que lo escribisteis”.

La violencia probatoria o confesión, desinteresándose por los derechos de las personas, fue una de las bases del sistema penal primitivo. So pretexto de obtener la verdad impone su dominio a través del terror. Fue una manera de aplicar lo que modernamente bien podemos llamar la “pedagogía del miedo”.

La garantía constitucional de no ser obligado a declarar contra sí mismo (artículos 18 de la Constitución Nacional y 8.2 G de la Convención Americana de Derechos Humanos) pretende suprimir esta práctica.

Lamentablemente los gobiernos, con medios más sutiles que antaño en algunos casos y con idéntica crueldad que en el pasado, en otros, aún hoy procuran someter la voluntad de las personas. La declaración así obtenida no será válida, merced a la garantía constitucional, tal como lo declaran numerosos fallos judiciales de diversos tribunales de nuestro país y de la Corte Interamericana. Este es el efecto práctico de la garantía de no ser obligado a declarar contra sí mismo.

Empero nuestra Constitución y los Tratados Internacionales consagran otros derechos de tanta o mayor importancia. Me refiero en particular al Derecho de Defensa y el Derecho a ser oído (artículos 18 de la Constitución Nacional y 8.1, 8.2.d, 8.2.e de la Convención Americana).

Para ejercerlos es necesario que cada persona pueda “narrar su versión de los hechos” con la más amplia libertad, sin coacción de ninguna índole. No existe el “derecho a mentir”. Existe el derecho a defenderse, a ser oído por el juez, a darle nuestra propia versión de los hechos. El juez no está obligado a creer en esa versión, sino a escucharla, algo sustancialmente diferente.

La declaración de la persona acusada es un acto de defensa. Es la oportunidad del ciudadano, vos, yo, o cualquier otra persona, de dar explicaciones.

Es necesario entender la dinámica de los procesos judiciales: cada parte cuenta su “verdad” y merced a la prueba, reglas de experiencia y valoraciones personales el juez “declara” una verdad que puede ser “ontológicamente” falsa, según lo demuestran innumerables casos de condenas revocadas, por haberse refutado los hechos luego de dictadas (verbigracia, pruebas posteriores de ADN) o la distinta apreciación de la prueba aportada al expediente que realizan los operadores jurídicos. Las apreciaciones contradictorias son usuales dado que describen la probabilidad de que un suceso dado hubiere acontecido de una manera determinada. Sólo Dios conoce la verdad. Los humanos nos aproximamos a ella y nuestros juicios muchas veces son errados. Galileo Galilei fue absuelto por el Papa Juan Pablo II 359 años, 4 meses y 9 días después de haberse dictado la sentencia de la Inquisición que lo condenó por blasfemia por afirmar que la Tierra gira alrededor del Sol.

El proyecto del Gobierno pretende que los ciudadanos agachemos la cabeza ante el juez, tal como hizo Galileo Galilei ante el tribunal presidido por el cardenal Roberto Belarmino, para salvarla, aunque sin dejar de repetir su célebre “eppur, si muove” (y sin embargo, se mueve).

Es, en suma, la pretensión de determinar la verdad al establecer procedimientos, instituciones y personas que pueden distinguir una defensa “verdadera” de otro “falsa” y si no logran condenar a la persona por la acusación que lo llevó delante del juez, bien podrán hacerlo por el modo de ejercer su defensa.

De este modo controlará las defensas, dado que silenciará aquellos argumentos que no se encuentran dentro de los criterios definidos. Por ello el proyecto no sólo pretende castigar al acusado, sino incluso a los abogados. Nosotros, los abogados, no conocemos de manera directa los hechos, sino que narramos la versión de nuestro asistido y procuramos acreditarla a través de diversos medios de prueba. Ahora, nuestra voz será amordazada.

Respecto de las experiencias en el derecho comparado que invoca el Gobierno debo señalar que la figura del perjurio se remonta a la antigüedad. Ya en el Código de Hamurabi, el código más antiguo que se conoce (1950 a.c.), se pena a quien no puede probar la palabra que ha dicho, hasta con la pena de muerte.

En el imperio romano se juramenta bajo el nombre de los dioses en los procesos jurisdiccionales, y por lo tanto mentir atentaba contra la autoridad divina, de la cual emanan los títulos de punición del perjurio. Advertía Tiberio que el poder de los hombres no puede inmiscuirse en las injurias divinas, de modo que corresponde a los dioses ocuparse de ellas con la muerte del infractor. Cicerón también manifestó que la pena humana del perjurio es el deshonor, la divina es la muerte (Cicerón, De Legibus, 2,9,22: “Periurii poena divina exitium, humana dedecus).

En las leyes mosaicas, el que juraba falsamente, por el mero hecho de jurar, incurría en blasfemia, dado que al jurar se invocaba el nombre de Dios. La persona era apedreada. “Saca al blasfemo fuera del campamento. Quienes lo hayan oído impondrán las manos sobre su cabeza, y toda la asamblea lo apedreará”. Levítico, Cap. XXIV, V. 14.
El proyecto parece inspirado en el Código y Estatutos del Santo Tribunal secreto de las Cortes Francas establecidos en el año 772 por el emperador Carlomagno, con sus juicios secretos, rápidas ejecuciones y caza de brujas. Los jueces Francos eran “iluminados” y merced a ello condenaron a miles de mujeres por brujería. Imponían terror, no justicia.

Solo los “iluminados”, los “sabios” -así se llamaban a los francos jueces de Carlomagno- conocen la “verdad”. Es la verdad declarada por el poder.

So pretexto de conocer la verdad no solo se podía atormentar al acusado sino también al testigo. “Otorgamos por esta ley lleno poderío a todos los Jugadores que han poder de fazer justicia, que cuando entendieren que los testigos que aduzen ante ellos van desuariando sus palabras o cambiándolas, si fueren viles omes aquellos que esto fizieren, que los puedan tormentar, de guisa que puedan sacar la verdad dellos”. Part., 3, 16, 42

Los antecedentes históricos, sobran por cierto, fueron fruto del ejercicio irracional del poder punitivo.

El perjurio, entendido como jurar en falso el acusado sobre hechos propios, es delito en Estados Unidos. Empero, la valoración de la prueba y la decisión sobre los hechos no le corresponde al juez sino al Jurado. La diferencia no es menor. Es el pueblo quien declara “la verdad”. En los procesos judiciales cada parte cuenta su “verdad” y merced a la prueba, reglas de experiencia y valoraciones personales el juez o el jurado “declara” una verdad que puede ser “ontológicamente” falsa.

Y cada uno de nosotros ve los hechos con un prisma individual, en función de nuestra propia experiencia de vida, de nuestras circunstancias personales, de nuestros valores individuales. Y más allá de nuestra buena fe podemos, en razón de ello, llegar a juicios opuestos. El juez tiene una historia de vida que dista, habitualmente, de las situaciones vitales de la persona que juzga. Entre la biblioteca, ámbito de formación de los jueces, y la calle, universidad de la vida para muchos, existe un abismo. Por ello en EEUU el jurado es seleccionado con intervención de la defensa y con derecho a recusar sin causa. De este modo se democratiza la justicia dado que es “la mirada del pueblo” la que decide el caso.

También es de señalar que existen diferencias significativas entre las Enmiendas V, VI y XIV de la Constitución de EEUU y el artículo 18 de nuestra Constitución Nacional y el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de jerarquía Constitucional.

Otras formas de mentira, falsedad o engaño están universalmente tipificadas y configuran diversos delitos previstos en nuestro Código Penal -vigente desde 1921-. Entre otros, podemos enumerar:

* Falso testimonio: el testigo, perito o intérprete que afirmare una falsedad o negare o callare la verdad (ver artículo 275 y ss. C.P.).

* Falsedad ideológica: insertar o hacer insertar en un instrumento público declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio (ver artículo 293 C.P.).

* Estafa procesal: emplear ardid o engaño para inducir en error al juez y ocasionar una disposición patrimonial en perjuicio de la parte contraria en el proceso (ver artículo 172 del C.P.).

* Prevaricato: el juez que citare hechos o resoluciones falsas para fundar sus decisiones.

Finalmente hago notar que el proyecto parte, entre otros, de una falsa premisa: que la mentira es una buena defensa.

La persona acusada de un delito no necesita mentir. Goza de la “presunción de inocencia”, del beneficio de la duda “in dubio pro reo” y del derecho a negarse a declarar. Y la función del defensor es ser la voz de su asistido, expresando su versión, su mirada. Si es inocente, probarlo. Si es culpable, probar las atenuantes. Garantizar el debido proceso. Aportar, dentro de los postulados de la ciencia penal, la interpretación de la ley que le resulte más favorable. Mentir, sin desconocer que algunos lo harán, en mi opinión es un grave error.